近年來國家加大對西部地區(qū)的開發(fā)投入，有力地促進(jìn)了國家建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)。為確保國家建設(shè)資金合法、有效地使用，加強(qiáng)對國家建設(shè)項(xiàng)目的合同管理及審計監(jiān)督具有重要的意義，兩者從不同的角度構(gòu)成對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管。但由于建設(shè)工程具有投入大、建設(shè)周期長、建設(shè)過程需要多個單位共同完成及工程專業(yè)性較強(qiáng)等特性，給建設(shè)合同的管理及審計監(jiān)督帶來難度。由于建設(shè)工程合同內(nèi)容的復(fù)雜性，合同簽定難以完善，加之合同約定的內(nèi)容與實(shí)際施工結(jié)果一般都存在差異，因此。產(chǎn)生工程合同糾紛普遍發(fā)生。同時國家建設(shè)項(xiàng)目的出資人是國家，在利益方面存在國家、企業(yè)、個人三個方面的利益關(guān)系，這種利益格局本身存在損害國家利益的可能，加上建設(shè)領(lǐng)域存在的不規(guī)范行為及腐敗現(xiàn)象，國家建設(shè)項(xiàng)目中存在利用形式合法，但合同內(nèi)容或合同執(zhí)行結(jié)果可能損害國家利益的建設(shè)工程合同，達(dá)到侵吞國家資產(chǎn)的目的。這一現(xiàn)象在建設(shè)領(lǐng)域中普遍存在，其損害國家利益的程度是觸目驚心的。對此，國家審計機(jī)關(guān)依法對國家建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審計，充分利用法律依據(jù)加強(qiáng)對國家建設(shè)項(xiàng)目的審計監(jiān)督。

　　2003年5月，中央電視臺《今日說法》欄目以《到底該給多少錢》為題對四川省南充市政府投資建設(shè)的北環(huán)公路工程結(jié)算問題進(jìn)行了報道，北環(huán)公路竣工決算經(jīng)建設(shè)單位與施工單位審定為378萬元，雙方簽字蓋章。當(dāng)?shù)貙徲嫴块T審定該工程竣工決算應(yīng)為277萬元，核減101萬元。電視欄目專家認(rèn)為應(yīng)按建設(shè)單位與施工單位簽字的378萬元付款，認(rèn)為系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，依據(jù)《合同法》該合同合法有效。市中級法院判定以378萬元進(jìn)行結(jié)算，未能采用審計決定辦理工程結(jié)算，致使國家資產(chǎn)遭到損失。事后，檢察院依據(jù)審計部門查出的虛報工程量、高估冒算等線索立案偵察，最終將建設(shè)單位與施工單位利用合同侵害國家利益的犯罪分子依法處理。又據(jù)報道，國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目粵海鐵路建設(shè)公司，通過弄虛作假，虛擬建設(shè)工程合同，套取國債建設(shè)資金657萬元，同時利用變更設(shè)計補(bǔ)充合同，提高材料價格套取轉(zhuǎn)移建設(shè)資金，損害國家利益。由此個案引出對國家建設(shè)項(xiàng)目中合同簽定及合同執(zhí)行與審計監(jiān)督權(quán)威性的思考。本文重點(diǎn)針對國家建設(shè)項(xiàng)目中存在的建設(shè)工程合同形式合法，從合同上不能直接判定其為無效合同，

　　但執(zhí)行結(jié)果則可能損害國家利益。提出國家審計機(jī)關(guān)對國家建設(shè)工程實(shí)施審計監(jiān)督與司法機(jī)關(guān)在審理國家建設(shè)項(xiàng)目合同糾紛時，如何銜接《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國審計法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，使其起到相互補(bǔ)充、相互依據(jù)的作用，最大限度的發(fā)揮法律效率。而不是片面理解上述法律，甚至將《中華人民共和國合同法》與《中華人民共和國審計法》對立起來，否則會產(chǎn)生嚴(yán)重的錯誤結(jié)果，從而導(dǎo)致執(zhí)法主體對同一執(zhí)法事項(xiàng)的不同執(zhí)法結(jié)論。

　　一、對建設(shè)工程合同主體合法性的認(rèn)定

　　當(dāng)前，國家審計機(jī)關(guān)在對國家建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審計時，發(fā)現(xiàn)建設(shè)領(lǐng)域較為普遍地存在建設(shè)工程合同主體與合同執(zhí)行主體不一致，即建設(shè)領(lǐng)域中的掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等行為。

　　《中華人民共和國建筑法》規(guī)定：禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承包工程，禁止其他單位使用本單位的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承接工程。施工單位為規(guī)避這一法律規(guī)定，采取無施工資質(zhì)或低施工資質(zhì)的施工單位利用掛靠高施工資質(zhì)施工單位，簽訂施工合同，承接施工任務(wù)。以至當(dāng)前建設(shè)領(lǐng)域存在一種普遍現(xiàn)象即：一級施工隊(duì)伍中標(biāo)，二級施工隊(duì)伍簽合同，三級施工隊(duì)伍甚至無等級施工隊(duì)伍施工。

　　根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，合同當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力。施工企業(yè)的民事行為能力具體體現(xiàn)在其施工資質(zhì)（施工裝備、施工技術(shù)結(jié)構(gòu)、企業(yè)信譽(yù)、企業(yè)業(yè)績等施工能力）上。由于掛靠方式的出現(xiàn)，合同簽定單位具有相應(yīng)的民事行為能力，擔(dān)實(shí)際承建單位卻不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)及完成建設(shè)任務(wù)的能力，于是建設(shè)過程中，建設(shè)工程糾紛增多，國家建設(shè)項(xiàng)目遭到一定的損失。根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定，合同主體不合格則所訂合同為無效合同。但人民法院在審判建設(shè)工程糾紛時，片面強(qiáng)調(diào)合同簽定主體資格的合法形式而忽視了合同實(shí)施主體的實(shí)質(zhì)，不合格的合同施工主體得到事實(shí)上的承認(rèn)。掛靠單位的成在，其結(jié)果直接影響建設(shè)工程質(zhì)量和建設(shè)工程造價，損害的是國家利益。

　　建設(shè)工程合同條款的簽定，要求具有較強(qiáng)的工程專業(yè)知識，達(dá)到合同條款合理。由于施工單位長期從事工程施工工作，具有較豐富的工程結(jié)算經(jīng)驗(yàn)，如在工程量清單報價中采取不合理的不平衡報價，易于在合同中有意識地埋下伏筆，使之在工程結(jié)算中有利于施工企業(yè)。而建設(shè)單位往往在工程結(jié)算經(jīng)驗(yàn)方面處于弱勢地位，不能在訂立合同時有效防止不利因素的產(chǎn)生。同時由于法院在審理此類工程結(jié)算糾紛時，重點(diǎn)審查合同主體是否合格、合同內(nèi)容是否合法、合同意思表示是否真實(shí)，在此基礎(chǔ)上更多的強(qiáng)調(diào)合同的有效性，由于法院本身不具備這方面的工程專業(yè)知識，難以從專業(yè)技術(shù)方面發(fā)現(xiàn)合同結(jié)算中存在損害國家利益的問題，從而容易作出不利于建設(shè)單位的判決，而最終損害了國家的利益。

　　由于國家建設(shè)項(xiàng)目的出資人是國家，在利益方面存在國家、企業(yè)、個人三個方面的利益關(guān)系，這種利益格局本身存在損害國家利益的可能。加上建設(shè)領(lǐng)域中建設(shè)市場不健全，不規(guī)范行為、腐敗行為的存在，建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位、施工單位從自身利益出發(fā)，共同串通以不法手段損害國家利益（粵海鐵路建設(shè)項(xiàng)目就是典型事例）。在這種狀況下，建設(shè)單位即國家利益的代理人所簽定的建設(shè)工程合同就很難代表國家的真實(shí)意思。人民法院在審理部分國家建設(shè)項(xiàng)目工程結(jié)算糾紛案中，偏面強(qiáng)調(diào)合同是當(dāng)事人雙方真實(shí)意思的表示，為維護(hù)合同形式上的合法性，則可能作出損害國家利益的判決結(jié)果。

　　國家審計是對建設(shè)各方履行合同情況進(jìn)行監(jiān)督，是維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益的，只要各方完成合同所規(guī)定的內(nèi)容、義務(wù)，審計機(jī)關(guān)必然要確保各方享受合同規(guī)定的合法權(quán)益。但是，對于合同履行過程中的弄虛作假、高估冒算等惡意串通行為，審計機(jī)關(guān)必然要擠悼“水分”，維護(hù)國家利益，維護(hù)施工單位的合法權(quán)益，而非不法利益，這才是國家與施工單位的“真實(shí)意思的表示”。

　　最高人民法院2001民一他字第2號司法解釋規(guī)定：只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或合同的約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。高院的這一規(guī)定從法律上為國有資產(chǎn)的流失打開了缺口，同時也使《中華人民共和國合同法》與《中華人民共和國審計法》對立起來，產(chǎn)生了錯誤的后果。

　　《中華人民共和國審計法》第23條規(guī)定，國家審計機(jī)關(guān)對國家建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行審計監(jiān)督。檢查其投資活動的真實(shí)性、合法性和效益性，以保證國有資產(chǎn)的安全、完整。從法律上明確審計機(jī)關(guān)對國家建設(shè)項(xiàng)目審計的合法性，這種審計監(jiān)督權(quán)而非合同約定的權(quán)力。因此，高院的司法解釋從程序上、權(quán)限上都有悖于《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，從內(nèi)容上也違背了《中華人民共和國審計法》規(guī)定的固定資產(chǎn)投資審計的職能。

　　二、對國家建設(shè)項(xiàng)目依法審計，充分利用法律依據(jù)加強(qiáng)審計監(jiān)督

　　對部分國家建設(shè)項(xiàng)目審計結(jié)果與法院判決結(jié)果不一致的問題，有其法律相互不完善或沖突的因素，需要國家立法部門加以進(jìn)一步明確或完善，同時也存在依法行政時對法律法規(guī)的理解及運(yùn)用策略問題。這些都需要在具體工作中加以解決。

　　從法律上說同一事實(shí)情況出現(xiàn)法院與審計機(jī)關(guān)結(jié)論不一致，其根本在于《中華人民共和國合同法》屬民法范疇，是調(diào)整平等主體之間社會關(guān)系的法律，其基本原則是意思自治、私法神圣。而《中華人民共和國審計法》屬行政法范疇，是公法。在司法實(shí)踐中，司法部門更強(qiáng)調(diào)私法優(yōu)先。同一法律事實(shí)在同時涉及運(yùn)用公法與私法時，究竟是公法優(yōu)先還是私法優(yōu)先，在立法界還存在爭論。因此，上述問題的解決需要立法機(jī)關(guān)從法律的權(quán)威性上加以界定才能得以根治。本人認(rèn)為，行政法律是國家機(jī)器正常、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的保障，國家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)是民事法律關(guān)系得以健康發(fā)展的前提，從此意義上說公法優(yōu)先是必然。從法權(quán)的意義上說，國家利益是高于一切的，國家建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)方是國家利益的代表，國家審計機(jī)關(guān)是國家利益的法定監(jiān)督部門，司法機(jī)關(guān)在審理國家建設(shè)項(xiàng)目合同糾紛時，應(yīng)充分依據(jù)具有法律效力的審計結(jié)論和審計決定作出判決，而不是置審計結(jié)論和審計決定而不顧，從而真正體現(xiàn)國家利益高于一切。

　　銜接《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國審計法》、《中華人民共和國民事訴訟法》，相應(yīng)修改或完善相關(guān)條款，以起到相互補(bǔ)充、相互依據(jù)的作用，最大限度的發(fā)揮法律效率。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第44條規(guī)定"依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、豋記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。"，同時第127條規(guī)定："工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"據(jù)此可以看出，《中華人民共和國合同法》把某些具體合同的生效權(quán)限已經(jīng)讓渡給了其他法律的具體規(guī)定。因此，完全可以通過修改《中華人民共和國審計法》，增加條款：對涉及國家重大利益的建設(shè)項(xiàng)目的合同，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家審計機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)后生效。

　　根據(jù)《中華人民共和國審計法》第23條、第40條、第45條和《審計法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定，審計機(jī)關(guān)作為審計行政主管部門，有權(quán)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益的違法、違規(guī)行為，依法進(jìn)行處理、處罰。在國家建設(shè)項(xiàng)目中，審計決定作為一種特殊的行政強(qiáng)制行為，應(yīng)在民事訴訟中明確其法律效力。在民事法律中，應(yīng)明確審計決定在民事訴訟中具有的法律效力和法律地位，具體體現(xiàn)為民事審判程序中，強(qiáng)調(diào)審計決定的證據(jù)優(yōu)先原則，審計決定在民事審判中應(yīng)作為當(dāng)然的有效證據(jù)，除非有相反的證據(jù)足以推翻審計機(jī)關(guān)的決定，否則不能改變審計決定作為強(qiáng)制行為的法律效力。

　　在現(xiàn)階段，有效運(yùn)用《中華人民共和國審計法》、《中華人民共和國合同法》，盡量減少法律運(yùn)用中產(chǎn)生的不必要的沖突。審計法賦予了審計部門有權(quán)審查國家建設(shè)項(xiàng)目工程結(jié)算的權(quán)力，為保護(hù)國家財產(chǎn)給予了法律保證。合同法賦予了合同雙方共同遵守合同條款，維護(hù)合同雙方的合法經(jīng)濟(jì)利益的法律保證。在合同雙方都嚴(yán)格遵守國家法律法規(guī)的前提下，《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國審計法》產(chǎn)生的法律效果是一致的。但是在合同有效條件下，由于建設(shè)工程結(jié)算的特殊性，合同結(jié)果可能存在違法違規(guī)問題，這時，審計決定與法院判決可能產(chǎn)生不同的法律結(jié)果。這在具體審計實(shí)務(wù)中如何策略運(yùn)用法律、法規(guī)，是應(yīng)該引起充分注意的。

　　根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的合同；惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的合同；以合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會公共利益的合同；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同，均屬于無效合同范疇。無效合同是不發(fā)生合同當(dāng)事人所期待的法律效力的合同。對無效合同，審計部門不宜超前下達(dá)審計決定，應(yīng)先由人民法院對合同認(rèn)定無效，審計部門根據(jù)審計事實(shí)依法作出審計決定，按審計決定執(zhí)行，避免在合同尚未宣告無效的前提下，產(chǎn)生審計決定與合同有效性的沖突，造成審計決定難以執(zhí)行。但在具體的審計實(shí)務(wù)中，更多遇到的是合同合法但合同部分條款不合規(guī)、不合理或合同執(zhí)行結(jié)果存在損害國家利益的行為，對部分條款不合規(guī)、不合理的合同，審計過程中應(yīng)要求建設(shè)單位提請法院變更不合規(guī)、不合理的合同條款，以至變更后的合同與按國家規(guī)定審計的審計結(jié)果一致，以利于審計決定的順利執(zhí)行。對合同中明確規(guī)定是以固定價格進(jìn)行結(jié)算的，如果審計結(jié)果表明合同執(zhí)行結(jié)果存在損害國家利益的，審計決定應(yīng)側(cè)重于揭露合同執(zhí)行過程中存在的問題，對其造成的損失其責(zé)任應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)，審計決定不宜強(qiáng)制施工等單位執(zhí)行，從而避免審計決定與合同履行產(chǎn)生直接沖突。

　　三、規(guī)范國家建設(shè)項(xiàng)目的審計程序，發(fā)揮審計監(jiān)督作用

　　認(rèn)真分析當(dāng)前部分國家建設(shè)項(xiàng)目的審計決定與人民法院判決的結(jié)果不一致現(xiàn)象，實(shí)際上不是審計執(zhí)行國家法律法規(guī)方面或?qū)徲嫻ぷ髻|(zhì)量上存在問題，更多的是審計執(zhí)法程序上不合規(guī)，導(dǎo)致審計決定在人民法院判決工程決算糾紛中未能得到采用。審計程序不合規(guī)主要表現(xiàn)在審計機(jī)關(guān)在對建設(shè)項(xiàng)目審計過程中，僅對建設(shè)單位一方下達(dá)審計通知書，未考慮到國家建設(shè)項(xiàng)目審計的特殊性，未對與建設(shè)項(xiàng)目工程結(jié)算相關(guān)的施工、監(jiān)理、設(shè)計、供貨等單位下達(dá)相應(yīng)的審計通知書，由于最終審計決定要求建設(shè)單位、施工、設(shè)計、監(jiān)理等相關(guān)單位共同執(zhí)行才能完成，而非建設(shè)單位一方執(zhí)行即可，因此，僅對建設(shè)單位一方下達(dá)審計通知書，在審計決定執(zhí)行主體上產(chǎn)生了法律偏差，導(dǎo)致審計決定不能得到有效地執(zhí)行，甚至產(chǎn)生行政訴訟。當(dāng)產(chǎn)生行政訴訟時，人民法院更多的是從審計執(zhí)法程序上來認(rèn)定審計決定的合法性，從而導(dǎo)致法院判決與審計決定不一致的結(jié)果。

　　在當(dāng)前國家法律法規(guī)尚未修改前，充分利用地方立法來保證審計對國家建設(shè)項(xiàng)目合同中約定的違反工程結(jié)算規(guī)定或合同執(zhí)行結(jié)果損害國家利益的監(jiān)督作用。對建設(shè)單位來說，并非所有承擔(dān)國家建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位都很懂得和掌握建筑工程、安裝工程等專業(yè)性極強(qiáng)的專業(yè)知識，這樣難免在建設(shè)項(xiàng)目招投標(biāo)、概算、設(shè)計、施工等方面產(chǎn)生漏洞，而給國家造成損失。由于這種損失具有較大的隱蔽性，易被表面形式合法的合同所掩蓋。對此，加強(qiáng)對國家建設(shè)項(xiàng)目的審計監(jiān)督就更顯必要。在當(dāng)前狀況下，可考慮各地審計機(jī)關(guān)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，積極向本級政府建議，由地方立法在本行政區(qū)域內(nèi)，規(guī)定國家建設(shè)項(xiàng)目的工程結(jié)算必須經(jīng)審計機(jī)關(guān)審計，其審計結(jié)論作為雙方辦理工程款結(jié)算的依據(jù)，將其納入必經(jīng)程序，其國家建設(shè)項(xiàng)目合同的簽定必須符合這一規(guī)定。以地方法規(guī)的形式來解決現(xiàn)階段存在的問題，作為一種過渡時期制度以保證國家資產(chǎn)不受損失。

　　綜上所述，加強(qiáng)對國家建設(shè)項(xiàng)目的審計監(jiān)督是國家利益的需要，也是《中華人民共和國審計法》賦予審計機(jī)關(guān)的權(quán)利。對建設(shè)工程合同行使好審計監(jiān)督權(quán)，從合同上有效防范損害國家利益行為的產(chǎn)生。充分運(yùn)用現(xiàn)有法律、法規(guī)堅持依法審計、客觀公正，切實(shí)維護(hù)國家的利益和建設(shè)各方的合法權(quán)益。

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