摘 要：本文結(jié)合作者國外的工作經(jīng)歷，全面論述了當(dāng)今索賠工作存在的不足，產(chǎn)生的主要原因、需作的準(zhǔn)備工作、遵循的基本原則、應(yīng)遵守的重要程序以及采取的必要策略，對提高我國建筑行業(yè)管理水平并正確運(yùn)用索賠，盡快參與國際市場競爭有一定的參考價(jià)值。

　　關(guān)鍵詞：施工索賠；高速公路；國際承包項(xiàng)目

　　前言

　　加人WTO后，隨著國外業(yè)主對華投資項(xiàng)目、我國對外招標(biāo)項(xiàng)目、我國總承包企業(yè)在外的EPC或DB等項(xiàng)目，施工企業(yè)自行承攬國外項(xiàng)目以及勞務(wù)合作輸出項(xiàng)目的日益增多，工程索賠不可避免。工程索賠（Engineering Claims）是指在建筑承包項(xiàng)目實(shí)施過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約和其它過錯或無過錯但因不可抗拒的主客觀因素導(dǎo)致本方受到損失時(shí)，要求對方予以賠償或補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，是合同雙方保護(hù)自己權(quán)益，避免和減少自身損失，降低風(fēng)險(xiǎn)的一種正當(dāng)手段。但國內(nèi)建筑企業(yè)大多缺乏索賠意識，對索賠認(rèn)識存在差距。多年來，國內(nèi)建筑項(xiàng)目也經(jīng)常發(fā)生類似索賠現(xiàn)象，只是方式較簡單，俗稱“追加預(yù)算”，雖然也是要求對方補(bǔ)償，但卻是傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作模式，其實(shí)質(zhì)不同。

　　巴基斯坦印度河高速公路9#合同工程是一項(xiàng)世界銀行貸款的國際性招投標(biāo)綜合大型土木建筑承包項(xiàng)目，全長108km，包括大中橋7座，涵洞248座及路基土石方工程、混凝土路面工程、路基防護(hù)與排水工程等項(xiàng)目。業(yè)主是巴基斯坦國家公路局，承包商是原哈爾濱鐵路局齊齊哈爾第二工程處和天津大港油田，此項(xiàng)目是按FIDIC合同條款簽定承包合同，由業(yè)主、監(jiān)理和承包商三方共同構(gòu)成實(shí)施項(xiàng)目的整體。因涉及專業(yè)項(xiàng)目多，再加之當(dāng)?shù)仫L(fēng)土人情、工程特點(diǎn)認(rèn)識不足等內(nèi)外因影響，導(dǎo)致承包商在認(rèn)真履行合同中，出現(xiàn)大量索賠項(xiàng)目，經(jīng)認(rèn)真分析和總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，適時(shí)地掌握了一些索賠方法，采取了必要策略，及時(shí)申請索賠，挽回了諸多經(jīng)濟(jì)損失，維護(hù)了承包商的自身利益。我國成功人世必將使國外業(yè)主攜帶雄厚資金和先進(jìn)技術(shù)大量涌人，要意識到工程索賠在國際建筑承包項(xiàng)目中占有舉足輕重的地位，因此，提高國內(nèi)建筑企業(yè)索賠工作至關(guān)重要。

　　1、索賠工作存在的不足

　　當(dāng)前，國內(nèi)建筑企業(yè)因其專業(yè)性強(qiáng)、封閉管理等行業(yè)特點(diǎn)，業(yè)主、承包商和監(jiān)理大多沒有充分體會到索賠是保護(hù)自身合法利益、約束各方履行合同、承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的重要手段，以至不能合理運(yùn)用索賠來保護(hù)自己。主要表現(xiàn)在以下方面：

　�。�1）沒有意識到索賠是一種正當(dāng)合理的要求。索賠并不是無理要求，而是用合同來保護(hù)自己合法權(quán)益、降低風(fēng)險(xiǎn)的一種手段，是在正確履行合同的基礎(chǔ)上爭得的合理補(bǔ)償。即使通過調(diào)解和協(xié)商談判沒能得到解決而提交仲裁來裁決，也是一種遵守條約的正當(dāng)行為，其實(shí)通過法律途徑來解決索賠引起的爭端，正是將條約和維護(hù)合同的權(quán)利置于法律的保護(hù)之下。

　�。�2）不了解索賠產(chǎn)生的原因。索賠產(chǎn)生的原因多種多樣，并非所有索賠都是因?qū)Ψ竭`約或不履行合同造成的，有些情況并不是由哪一方的過錯或失誤而引起。如：自然災(zāi)害（地震、戰(zhàn)爭）等不可抗力、國家法律、法規(guī)和政策的調(diào)整等，在這種情況下，判斷當(dāng)事人是否應(yīng)負(fù)責(zé)任以及負(fù)多大責(zé)任并不表明責(zé)任一方具有過錯。FIDIC條款第65.2條規(guī)定，當(dāng)發(fā)生戰(zhàn)爭等“業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)”（特殊責(zé)任）和自然災(zāi)害等意外風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，雖并非業(yè)主責(zé)任造成，但由此給承包商帶來的損失卻應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)，也就是說承包商可以向業(yè)主提出索賠。

　�。�3）不清楚索賠是雙方相互的權(quán)利。不理解索賠具有雙向性，就無法體現(xiàn)公平對等的原則，也就是說，合同雙方都可以依據(jù)合同所賦予的權(quán)利就某一事項(xiàng)向?qū)Ψ教岢瞿撤N補(bǔ)償要求，注意業(yè)主向承包商提出的索賠，國際上俗稱“反索賠”（Counter Claims）。

　　2、索賠產(chǎn)生的原因

　　對公路橋梁承包項(xiàng)目來說，產(chǎn)生工程索賠的原因多種多樣，主要有以下幾方面：

　�。�1）承包項(xiàng)目的結(jié)構(gòu)復(fù)雜性及難度加大

　　隨著新技術(shù)、新工藝的不斷出現(xiàn)，業(yè)主會隨時(shí)要求投資項(xiàng)目的質(zhì)量和功能日臻完善，如設(shè)計(jì)變更、質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)提高等，并提出各種書面或口頭指令，提請承包商在施工過程中予以解決，使項(xiàng)目施工復(fù)雜、難度加大，造成工程費(fèi)用的變化。

　�。�2）合同文本的前后矛盾和用詞不嚴(yán)密

　　大多數(shù)情況下，合同協(xié)議書中包含許多文件，合同中或多或少會隱含某些缺陷，若有的文件解釋自相矛盾時(shí)，可按文件先后順序，一般排在前面文件的解釋和說明更有權(quán)威性。即便如此，仍可能存在較大分歧。此外，用詞不嚴(yán)謹(jǐn)，人們從不同角度就有不同理解，況且圖紙規(guī)范是固定的，而施工現(xiàn)場是千變?nèi)f化的，導(dǎo)致雙方對合同條款的不同解釋，從而引起爭議，這是造成工程索賠的外因。比如：“橋下流水板應(yīng)抹平整”，象這樣的詞本身就容易引起爭議，因沒有給出“抹平”的具體標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行起來難度很大。再如地下某些情況（光、電纜等）承包商無法預(yù)見及探明，業(yè)主資料中又未提供，造成承包商時(shí)間和經(jīng)濟(jì)損失。

　�。�3）建筑項(xiàng)目分包的失誤與管理的失控

　　國際項(xiàng)目采用承發(fā)包制，有總包、分包、指定分包、勞務(wù)分包、設(shè)備材料供應(yīng)分包等，這些分包商之間雖沒有合同關(guān)系，但在項(xiàng)目總體實(shí)施過程中卻是相輔相承的，若一方出現(xiàn)問題，必定會連累與此相關(guān)的分包商，特別是處于關(guān)鍵線路上的分包商，會使整個工程項(xiàng)目產(chǎn)生惡性連鎖反應(yīng)，造成一系列索賠。

　　3、索賠的準(zhǔn)備工作

　　承包商在履行合同中為減少損失，要抓住一切索賠機(jī)會。為提高索賠成功率，需提供完整、系統(tǒng)、真實(shí)可靠的有效證據(jù)，以經(jīng)得起對方推敲和質(zhì)疑。從國外施工來看，需重點(diǎn)準(zhǔn)備好以下資料：

　�。�1）工程項(xiàng)目現(xiàn)場原始資料

　　包括與索賠項(xiàng)目有關(guān)的現(xiàn)場照片、隱蔽工程錄象、意外風(fēng)險(xiǎn)造成損壞項(xiàng)目聲像資料、監(jiān)理工程師現(xiàn)場簽證、施工進(jìn)度變化記錄等原始資料。

　�。�2）工程項(xiàng)目施工管理資料

　　包括與業(yè)主和監(jiān)理往來的信函、文件、會議記錄（紀(jì)要）、重要電話記錄、材料物資和機(jī)具設(shè)備購買或租用漲價(jià)的文件或記錄（對工程調(diào)價(jià)必不可少）、設(shè)計(jì)圖紙變更記錄、招標(biāo)時(shí)的施工進(jìn)度表、調(diào)整后的施工進(jìn)度表、合同規(guī)定上報(bào)的分月或季度施工進(jìn)度表及驗(yàn)收報(bào)告、驗(yàn)工計(jì)量報(bào)告等。

　　（3）工程項(xiàng)目質(zhì)量保證資料

　　包括原材料（半成品、成品）出廠質(zhì)量證明書、試驗(yàn)鑒定報(bào)告單、施工日志、隱蔽檢查記錄、機(jī)具設(shè)備進(jìn)場及壓實(shí)記錄、施工材料選擇、進(jìn)場及使用記錄、各種試件強(qiáng)度檢驗(yàn)報(bào)告等。

　�。�4）工程項(xiàng)目科技成果資料

　　包括分項(xiàng)工程質(zhì)量鑒定、分部工程質(zhì)量鑒定、竣工項(xiàng)目的文件、資料、圖片等證明承包商的資質(zhì) 實(shí)力及所建項(xiàng)目的情況資料等都可作為索賠的重要依據(jù)。

　�。�5）工程項(xiàng)目資金周轉(zhuǎn)資料

　　勞力調(diào)配、工資分配記錄、項(xiàng)目付款憑證、資金人帳記錄、材料機(jī)具設(shè)備配件等的訂購單、階段性的資金往來開消情況，必要的財(cái)務(wù)總帳等等。

　　4、索賠的基本原則

　　索賠是一種涉及各方切身利益的對抗性工作，處理不好易產(chǎn)生糾紛，只有理智地解決糾紛才是上 策，除保持頭腦清醒，防止對立情緒，力爭友好解決外，在國外還遵循以下原則：

　　（1）實(shí)事求是原則

　　客觀真實(shí)地證明索賠項(xiàng)目的存在，認(rèn)真計(jì)算所造成的具體損失和額外費(fèi)用，并提供全面詳細(xì)的索 賠資料，只有這樣才能保證索賠項(xiàng)目的合理性、合法性和準(zhǔn)確性，以免被對方取消索賠或反索賠。

　�。�2）依據(jù)合同原則本文轉(zhuǎn)自項(xiàng)目管理者聯(lián)盟建筑施工活動非常復(fù)雜，任何合同文件都不可避免地存在一些缺陷，因雙方的立場不同，對索賠 的觀點(diǎn)、金額計(jì)算等會有不同的理解，分歧往往很大，因此要依據(jù)當(dāng)?shù)氐姆�律、招�?biāo)文件、投標(biāo)標(biāo)書、 合同文本、市場信息資料來擺事實(shí)，找出雙方都能接受的結(jié)果。

　�。�3）公平合理原則

　　對不可抗力、自然災(zāi)害等造成的索賠，不要漫天要價(jià)，要站在對方的角度上統(tǒng)籌考慮，以爭得對 方的理解、支持和同情，并嚴(yán)格按FIDIC條款規(guī)定進(jìn)行索賠，記住國際項(xiàng)目“公平公正、誠實(shí)守信”很重要。

　�。�4）靈活機(jī)動原則

　　國際項(xiàng)目因雙方的期望值不同，索賠中發(fā)生摩擦再所難免，若長期糾纏不休，會影響雙方長期合 作，在不損害整體大局的前提下，作出適當(dāng)讓步、找出雙方都能接受的解決辦法，以小代價(jià)換取大利益是解決糾紛的主要手段。

　　5、索賠的基本程序（Condition  of Contract  for Words  of CivilEngineering Construction）（即FIDIC土木工程施工合同條件）脈絡(luò)清晰，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)公平，在世界各地廣泛普及。

　　巴基斯坦印度河高速公路工程，從索賠發(fā)生、承包商提出申請到索賠處理完畢，大致經(jīng)過以下步驟：

　　（1）承包商提出索賠申請

　　FIDIC條款第53.1條規(guī)定：承包項(xiàng)目在實(shí)施過程中，凡是非承包商責(zé)任造成工期延誤和成本增加事宜發(fā)生后的28d內(nèi)，必須以正式函件通知監(jiān)理工程師聲明對此項(xiàng)目要求索賠。正式提出索賠申請后，承包商應(yīng)立即準(zhǔn)備充分詳細(xì)地證據(jù)資料，并在索賠申請發(fā)出的28d內(nèi)提出。第53.2條還規(guī)定：若索賠事宜的影響繼續(xù)存在，在28d內(nèi)不可能準(zhǔn)確地計(jì)算出索賠的款額和工程延誤天數(shù)，經(jīng)監(jiān)理工程師同意，可以定期陸續(xù)提出索賠證據(jù)資料、款額和要求延遲工期天數(shù)。該索賠事件影響結(jié)束的28d內(nèi)，必須提出全面的索賠證據(jù)資料和累計(jì)索賠款額報(bào)送監(jiān)理工程師，并抄送業(yè)主。

　　承包商索賠時(shí)必須要注意：

　�、佼a(chǎn)生費(fèi)用增加或工期延長的原因確實(shí)不是承包商自身造成的；

　�、谂c合同相比確認(rèn)已經(jīng)造成了項(xiàng)目的額外費(fèi)用增加或工期延長；

　�、垡罁�(jù)合同規(guī)定確實(shí)不是由承包商應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；

　　④承包商確實(shí)在事件發(fā)生有效時(shí)限內(nèi)提出書面的索賠意向通知。若錯過28d時(shí)效，就意味著承包商主動放棄了索賠的權(quán)利。

　�。�2）監(jiān)理工程師審核索賠申請

　　監(jiān)理工程師正式收到索賠信函后，立即研究承包商的索賠資料、確認(rèn)責(zé)任歸屬問題，剔出其不合理部分，擬定出自己計(jì)算的合理索賠款額和工期延誤天數(shù)。

　　監(jiān)理工程師重點(diǎn)審核以下方面：

　�、俪邪�商受損失現(xiàn)場的原始記錄、照片及聲像資料；

　�、谒�引據(jù)的合同條款、文件、規(guī)范的內(nèi)容，包括標(biāo)書、圖紙?jiān)�件和�?jīng)批準(zhǔn)的修改圖紙；

　　③組成合同的必要管理資料，包括相關(guān)往來信函、會議紀(jì)要、工程檢查及驗(yàn)收證明、各類監(jiān)理工程師簽證、有關(guān)付款憑證等。注意：監(jiān)理工程師有權(quán)要求承包商完善證據(jù)或提出詳細(xì)的補(bǔ)充資料，承包商要積極予以配合。

　�、苁录�發(fā)生的現(xiàn)場同期記錄材料，包括當(dāng)時(shí)的氣候條件、施工人數(shù)、設(shè)備使用情況和各分項(xiàng)、分部工程的驗(yàn)收簽證資料等。

　�、菽壳暗氖┕みM(jìn)度和已經(jīng)批準(zhǔn)的財(cái)務(wù)報(bào)告情況等。

　�。�3）監(jiān)理工程師與承包商談判

　　索賠資料確認(rèn)后，監(jiān)理工程師約定承包商就具體問題談判，（有時(shí)需談判多次）若對索賠項(xiàng)目的責(zé)任分擔(dān)、款額或工期延誤天數(shù)難以達(dá)成一致意見，則監(jiān)理工程師有權(quán)確定一個認(rèn)為合理的單價(jià)或價(jià)格，作為最終的處理意見報(bào)送業(yè)主，并通知承包商。監(jiān)理工程師在權(quán)限范圍內(nèi)可就計(jì)算的索賠款額和延誤天數(shù)發(fā)出變更指令。

　�。�4）業(yè)主審批索賠處理報(bào)告

　　依據(jù)事件發(fā)生的客觀原因、責(zé)任范圍、合同條款，業(yè)主審核承包商的索賠申請和監(jiān)理工程師的處理報(bào)告，決定是否批準(zhǔn)索賠報(bào)告。若業(yè)主不批準(zhǔn)此報(bào)告，則只能通過仲裁機(jī)關(guān)來解決。一旦監(jiān)理工程師的報(bào)告批準(zhǔn)，即可簽發(fā)支付憑證。

　�。�5）承包商認(rèn)可索賠決定與否

　　承包商同意了最終的索賠決定，索賠事宜即告結(jié)束。若承包商不接受監(jiān)理工程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠金額或工期延誤天數(shù)，則只能通過進(jìn)一步的談判協(xié)商直至上述仲裁機(jī)關(guān)裁決。

　　6、索賠的重要策略

　　索賠工作要盡可能地通過談判、反復(fù)磋商解決，可以說，索賠成功的前提條件是索賠的準(zhǔn)備工作和應(yīng)遵循的主要原則，而主要原則的應(yīng)用又依賴于索賠的策略。國際承包項(xiàng)目索賠工作一般要掌握以下策略：

　　（1）掌握索賠目標(biāo)的策略

　　在開始索賠之前，承包商必須算準(zhǔn)自己的損失，對工料機(jī)運(yùn)管費(fèi)等進(jìn)行科學(xué)計(jì)算，并確定兩個索賠目標(biāo)，一個是必須達(dá)到的目標(biāo)，即承包商應(yīng)該滿足的最低實(shí)際需要，否則容易造成自己損失，另一個是可以放棄的目標(biāo)，利用這一小目標(biāo)的讓步來換取對方的更大讓步。要事先預(yù)測自己在索賠中得到的期望值，以便在談判中處于主導(dǎo)地位，順利地達(dá)到自己的目標(biāo)。

　�。�2）說服對方的策略

　　索賠工作必須防止產(chǎn)生對立情緒，注意始終保持和諧友好氣氛，把自己的意圖清晰明確地傳達(dá)給對方。避免一開始就討論易引起爭論的問題，要先易后難，盡可能把正在爭論的問題和已經(jīng)解決的問題聯(lián)系起來，強(qiáng)調(diào)其中有利于對方的一面，如我方工程質(zhì)量好、技術(shù)嫻熟、信譽(yù)高等，讓對方信服我方的優(yōu)越條件，有利于索賠目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。

　�。�3）借用專家力量的策略

　　若索賠工作產(chǎn)生對立，雙方又不肯讓步時(shí)，解決的最好辦法就是借助索賠專家的力量或委托專門的咨詢公司來處理，以幫助承包商尋找所在國家的法律、政策和條令，整理有關(guān)資料，以增強(qiáng)承包商提出索賠要求的份量，這樣有利于沖突的解決，并公正地處理索賠問題。

　　（4）識別對方違約的策略

　　當(dāng)承包商按照合同條款和實(shí)際情況、充分的證據(jù)與對方進(jìn)行談判時(shí)，對方尋找各種理由不予答復(fù)，想方設(shè)法違約，承包商要保持清醒的頭腦，專心傾聽對方的觀點(diǎn)，以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，耐心地分析并解釋利弊，因勢利導(dǎo)說服對方，使其朝自己主張的目標(biāo)靠近，從心理上拉近雙方的距離。

　　（5）人際攻關(guān)的策略

　　在國外施工由于國籍、種族、性格、環(huán)境、成長的經(jīng)歷都不盡相同，承包商將面對不同性格、嗜好、語言、生活方式的人，彼此之間存在很大差異。要仔細(xì)研究對方的背景材料，談判時(shí)，熱情而有禮貌，主動接近對方，尋找雙方共同感興趣的話題，并適當(dāng)贊美對方。在客觀事實(shí)存在的情況下，有許多索賠工作的成功與否取決于監(jiān)理工程師或業(yè)主的態(tài)度。

　　此外，有些監(jiān)理工程師或業(yè)主還慣用“最后通牒”的手法來要挾承包商，即以最后一次機(jī)會，要求限期達(dá)成協(xié)議，否則就不得不中斷談判或者以另尋求合作伙伴為由來促使甚至威脅承包商讓步。遇此情況，要把握大局，根據(jù)不同具體情況，采取不同的對策。

　　7、結(jié)束語

　　工程索賠是合同各方的正當(dāng)權(quán)利，重視并認(rèn)清工程索賠的原則和程序，嚴(yán)格按國際慣例采取有效方法來實(shí)施索賠，是國際建筑承包項(xiàng)目管理的重要環(huán)節(jié)。承包商只有提高合同意識、風(fēng)險(xiǎn)意識和索賠意識，出現(xiàn)索賠事件不失時(shí)機(jī)地申請索賠，才能保護(hù)自己的合法利益，也有利于促進(jìn)索賠工作的發(fā)展。

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