《建筑法》第十五條規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行的，依法承擔(dān)違約責(zé)任?！逗贤ā返?69條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，它包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

實(shí)踐中，發(fā)包人與承包方不嚴(yán)格按照《建筑法》和《合同法》的規(guī)定簽訂合同，不認(rèn)真履行合同義務(wù)而引起的糾紛屢見不鮮，建筑市場不規(guī)范以及發(fā)包人與承包方在建筑市場上的不均衡地位，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人蓄意規(guī)避法律，在簽訂和履行合同時，故意擬或無奈地背離了法律的軌道。

轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包單位不行使承包者的管理職能，將所承包的工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。

轉(zhuǎn)包危害很多，比如容易造成投機(jī)行為，由于層層剝皮，致使真正投入到工程上的資金不足，容易發(fā)生建筑工程質(zhì)量與安全事故等。

轉(zhuǎn)包的形式有兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。二者只有形式的不同，并無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。

因?yàn)檗D(zhuǎn)包是法律明令禁止的行為，因此，建筑施工企業(yè)將承攬的建筑工程轉(zhuǎn)包的，不論建設(shè)單位是否同意或認(rèn)可，應(yīng)一律認(rèn)定為無效。

轉(zhuǎn)包案件的處理：

根據(jù)《合同法》第58條之規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。”

由于建筑施工合同的特殊性，發(fā)包方實(shí)際已經(jīng)占有建筑工程，承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力、物力已經(jīng)變成了不動產(chǎn)，根本無法返還，因此，處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案件時，只能是折價補(bǔ)償。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，發(fā)包方(建設(shè)單位)應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實(shí)際造價支付給施工企業(yè)(接受轉(zhuǎn)包方)相應(yīng)價款。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程，應(yīng)當(dāng)對已完工程的造價予以鑒定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照已完工程的實(shí)際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價款。

對于因無效合同造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過錯程度和責(zé)任大小，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。因無效合同造成損失范圍，一般包括窩工停工費(fèi)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遣費(fèi)、倒運(yùn)費(fèi)、建筑材料和構(gòu)件積壓費(fèi)、保管費(fèi)、機(jī)械設(shè)備閑置費(fèi)、租賃費(fèi)、臨時設(shè)施建造費(fèi)、利潤、有關(guān)費(fèi)用調(diào)整、定額保管費(fèi)稅金等直接與該工程有關(guān)而獨(dú)立發(fā)生的費(fèi)用等。一般來說，轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方對轉(zhuǎn)包行為的違法性都是明知的，受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動明知而故犯的。因此，雙方均有過錯，均應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。

承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進(jìn)行分包的，轉(zhuǎn)(分)包合同無效。轉(zhuǎn)包方根據(jù)合同取得的利益或者約定取得的利益，屬非法所得，依照《建筑法》第67條的規(guī)定，應(yīng)予沒收。

經(jīng)營

當(dāng)前建筑業(yè)比較普遍的另一個問題是經(jīng)營問題。所謂，是指單位或個人以贏利為目的，以某一施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)的行為。根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬承接工程，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程。

一般具有如下特點(diǎn)：

1、人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級;

2、靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力;

3、人向被的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

案件的處理：

當(dāng)事人依法應(yīng)當(dāng)對如下法律后果承擔(dān)民事法律責(zé)任：

1、當(dāng)事人之間所訂立的協(xié)議無效。雙方應(yīng)分別承擔(dān)過錯責(zé)任;

2、根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，被的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效。該施工單位與使用其名義承擔(dān)工程的單位或個人對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被的施工企業(yè)簽訂合同，則建設(shè)單位也有過錯，自行承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。