根據(jù)我國合同法第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程施工合同與勘察、設(shè)計合同并列為建設(shè)工程合同的主要種類之一，屬于承攬完成不動產(chǎn)工程項目的合同。

　　考慮建設(shè)工程本身的復(fù)雜性，實踐中施工合同的簽訂問題層出不窮，而建設(shè)工程合同相當部分內(nèi)容具有通用性，國家建設(shè)部、工商行政管理局于1999年制訂了目前正在適用的建設(shè)工程施工合同示范文本。該文本分為協(xié)議書、通用條款、專用條款三個大的部分，通用條款的設(shè)計考慮比較全面且其在設(shè)計時沒有設(shè)定雙方協(xié)商的條款，因此對于當事人雙方應(yīng)該主要考慮協(xié)議書和專用條款的內(nèi)容，而協(xié)議書和專用條款特別是補充協(xié)議的簽訂可能對合同的效力及履行產(chǎn)生巨大的影響。筆者通過為客戶提供與建設(shè)工程施工合同相關(guān)的一系列法律服務(wù)過程，認為施工合同有很多法律問題值得進一步思考。本文作者擬結(jié)合實踐中的出現(xiàn)的幾個問題重點從當事人簽訂建設(shè)工程施工合同時應(yīng)當考慮的若干問題的角度作一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見。

　　一、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力 

　　某些工程在進行建設(shè)施工發(fā)包時，其工程沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？一種意見認為，違法工程所簽訂的施工合同應(yīng)當屬于無效。理由是：任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記手續(xù)。這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當事人就進行了實際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物違法，其建設(shè)行為都可能被認定為違法，所建建筑則是違法建筑。對于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當是合同內(nèi)容違法，當然也是違法的，無效的。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣，因為合同標的物是國家禁止的，所以合同無效。雖然施工合同是雙方當事人的真實意思表示，但這種真實意思表示所指向的內(nèi)容或標的應(yīng)當合法，否則便無效。

　　不完全同意這種意見，施工合同是指發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標的物是經(jīng)過有關(guān)政府部門批準的準備建設(shè)的工程項目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對項目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對項目本身進行約定，項目是否違法與合同本身是否有效沒有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當事人約定的標的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認定為合同無效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來判斷其法律效力，不能因為合同履行過程而導致合同的效力發(fā)生變化。在我們的現(xiàn)實生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)項目是采取合作開發(fā)，委托開發(fā)的名義進行，項目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項目在沒有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒有施工許可的情況下進行的施工同樣的違法的。筆者認為，上述情形都有可能導致工程違法，但不能僅因此而認定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。存在上述情形時導致工程違法時，一方有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯程度承擔其相應(yīng)的違約責任，并受到相應(yīng)的行政處罰。

　　二、關(guān)于合同價款結(jié)算的約定在實踐中的認定 

　　按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。筆者在實踐中遇到下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：

　　在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照××定額計算工程價款，發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認可該結(jié)算文件。在該合同履行過程中，承包方未按雙方約定按××定額計算工程價款，而是按照其他定額計算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認為該文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報告付款。

　　對于此案，一種意見認為，結(jié)算報告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當認定該結(jié)算報告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對該文件進行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒有法律依據(jù)；另一種意見認為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時提出異議，否則應(yīng)當視為發(fā)包方同意結(jié)算報告的標準和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。筆者同意后一種意見。

　　三、施工合同的簽訂與招投標的關(guān)系及其效力 

　　根據(jù)我國建筑法、招標投標法及國有計委頒發(fā)的工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定，商品住宅項目屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍，依法應(yīng)該采取公開招標的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標前發(fā)包方不得與施工方進行任何有關(guān)實質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過招投標后不得改變合同的實質(zhì)內(nèi)容。在筆者參與某商品房開發(fā)的建設(shè)工程施工合同簽訂中，發(fā)生如下情形，其效力值得探討：

　　在進行招投標前，施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進行了實際施工。為滿足行政機關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進行了公開招標、投標、開標、評標和中標一系列的程序，實際施工方成為本項目的中標人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對工程量等進行了補充約定，相應(yīng)的對工程價款進行了調(diào)整。

　　那么這個案例中的建設(shè)工程施工合同和補充協(xié)議的效力如何，筆者認為，雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標前進行了實質(zhì)性的溝通，違反了法律的強制性規(guī)定，但由于后來雙方通過招標投標方式進行招標后中標者即為實際施工人，根據(jù)我國理論界中合同效力補正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補充協(xié)議中雙方對工程量和相應(yīng)的工程款進行調(diào)整，并沒有損害其他投標人的合法權(quán)益，應(yīng)認定為有效。

　　四、施工合同簽訂主體及其效力 

　　在目前建設(shè)工程承發(fā)包活動中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來借用資質(zhì)。那么如何來確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢，筆者認為：

　　簽訂建設(shè)工程施工合同時，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項目所有人，如在委托開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而真正的項目所有人卻是委托人；在合作開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能只是負責項目開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而另一方可能是出地方。對于這兩種合同的效力，筆者認為根據(jù)合同相對性原理，合同只對簽訂合同的發(fā)包人有效，對另外的委托方或合作方是沒有法律效力的。

　　對于承包方?jīng)]有資質(zhì)時借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來承包企業(yè)，我們國家已經(jīng)明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無效合同。筆者認為，不同情況下應(yīng)該分別對待，不能一律認定為無效合同。如有些個體施工隊沒有資質(zhì)，但他們可能會成為一個某有資質(zhì)單位的項目部，成為該單位的一個分支機構(gòu)，并接受該有資質(zhì)的企業(yè)的統(tǒng)一指揮，統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問題，與合同效力沒有關(guān)系。所以此種情形應(yīng)當認定為合同有效。

　　五、建設(shè)工程施工合同書面形式的效力 

　　合同法第270號規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。”盡管絕大多數(shù)建設(shè)工程施工合同都會采取書面形式訂立，但有個別情況或個別時段承發(fā)包雙方實際履行合同但沒有采取書面形式的情形是經(jīng)常存在的。關(guān)于書面形式的效力問題，目前有三種不同的觀點。第一種認為書面形式實際上是一個生效要件，不管法律規(guī)定還是當事人約定，書面形式都是一個生效要件，沒有符合書面形式要求的合同就是無效的。第二種就是說成立要件，如果不符合書面形式要求的話，沒有訂立書面合同，合同是不成立的。第三種看法就是它是一個證據(jù)。筆者認為，建設(shè)工程施工合同是一種法律關(guān)系，它可以以多種形式表現(xiàn)出來，它可以以書面的形式表現(xiàn)，也可以以口頭的形式表現(xiàn)。如果承發(fā)包雙方在合同里明確要求必須采取書面形式，那么如果沒有按照書面形式訂立合同，可以看成合同不成立。合同法并未規(guī)定書面形式是合同的成立和生效要件，因此建設(shè)工程施工合同要求的書面形式僅只是一個證據(jù)效力問題。沒有書面合同只能是表明可能沒有足夠的證據(jù)來證明合同關(guān)系是否成立或者合同的內(nèi)容，使得證據(jù)效力受到影響，但是并不意味著合同關(guān)系不存在。