概述合同法（1）

　　一、內(nèi)容提要

　　1.國內(nèi)外法律體系

　　2.代理關(guān)系

　　3.財產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)

　　4.訴訟時效

　　5．合同法概述

　　6．合同的訂立

　　7．合同的效力

　　二、重點(diǎn)、難點(diǎn)分析

　　考綱要求：1.熟悉國內(nèi)外法律體系及代理、財產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)、訴訟時效；

　　2.掌握合同法的有關(guān)內(nèi)容；

　　三、內(nèi)容講解

　　第五章　相關(guān)法律法規(guī)

　　第一節(jié)概述

　　一、國內(nèi)外法律體系

　?。ㄒ唬┎煌瑖业姆审w系

　　國際上不同國家的法律制度可以分為兩大體系，即案例法系和成文法系。

　　1.案例法系

　　該法系以英國和美國為主，又稱英美法系，源于英國。案例法系的主要特點(diǎn)如下：

　　（1）法律規(guī)定不僅僅是體現(xiàn)在法律條文和細(xì)則上。要了解法律的規(guī)定和規(guī)律，不僅要看法律條文，而且要綜合以往典型案例的裁決。

　　（2）對于民事關(guān)系行為，合同是第一性的，是最高法律。因此，合同條文的邏輯關(guān)系和法律責(zé)任的描述和推理要十分嚴(yán)謹(jǐn)，合同附件多，合同約定非常具體。合同條款之間的互相關(guān)聯(lián)和互相制約多。

　?。?）由于案例在糾紛的解決中具有特殊作用，國家有時會頒布或取消某些典型的值得仿效的案例。律師和法官對過去案例的熟悉十分重要。

　?。?）在裁決糾紛時更注重合同的文字表達(dá)。正是由于該特點(diǎn)，使得國際上最著名的比較完備和成熟的工程合同文本幾乎都出自英國或美國，國際工程中典型的案例通常也都出自案例法系的國家。

　　2.成文法系

　　該法系源于法國，又稱大陸法系。法國、德國、中國、印度等以成文法系為主。成文法系的主要特點(diǎn)如下：

　　（1）國家對合同的簽訂和執(zhí)行有具體的法律、法規(guī)和細(xì)則的明文規(guī)定，在不違反這些規(guī)定的基礎(chǔ)上合同雙方再約定合同條件。如果有抵觸，則以國家法律法規(guī)為準(zhǔn)。

　　（2）由于法律規(guī)定比較細(xì)致，因此，合同條款比較短小。如果合同中存在漏洞、不完備，則以國家法律和細(xì)則為準(zhǔn)。

　?。?）合同糾紛的裁決以合同文字、國家成文的法律和細(xì)則作為依據(jù)，也注重實(shí)事求是、合同目的和合情合理原則。

　　（二）我國的法律體系

　　我國的法律體系一般可分為法律、行政法規(guī)、行業(yè)規(guī)章、地方性法規(guī)和地方規(guī)章等幾個層次。

　　1.法律

　　法律是指由全國人民代表大會及其常委會審議通過并以國家主席令的形式頒布的法律。如：《憲法》、《刑法》、《建筑法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》、《合同法》、《價格法》、《土地管理法》等。

　　2.行政法規(guī)

　　行政法規(guī)是指國務(wù)院依法制定并以國務(wù)院總理簽發(fā)的形式頒布的法規(guī)。如：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等。

　　3.行業(yè)規(guī)章

　　行業(yè)規(guī)章是指國務(wù)院各有關(guān)主管部門依法制定并以部長令的形式頒布的規(guī)章。如：《工程造價咨詢企業(yè)管理辦法》、《注冊造價工程師管理辦法》、《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》、《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》等。

　　4.地方性法規(guī)

　　地方性法規(guī)是指由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會依法制定并頒布的法規(guī)。包括省會（自治區(qū)首府）城市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會及其常務(wù)委員會依法制定的，報經(jīng)省、自治區(qū)人民代表大會或其常務(wù)委員會批準(zhǔn)的法規(guī)。

　　5.地方規(guī)章

　　地方規(guī)章是指省、自治區(qū)、直轄市以及省會城市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大城市的人民政府，根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定并頒布的規(guī)章。

　　上述法律法規(guī)規(guī)章的效力是：法律的效力高于行政法規(guī)；行政法規(guī)的效力高于部門規(guī)章；部門規(guī)章的效力高于地方性法規(guī)和規(guī)章。

　　二、代理關(guān)系

　?。ㄒ唬┐砑捌涮卣?/p>

　　概念：代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。代理具有如下特征：

　　1.代理人以實(shí)施民事法律行為為職能

　　2.代理人以被代理人名義從事民事法律行為

　　3.代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)獨(dú)立地表示自己的意志

　　4.代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)

　?。ǘ┐淼姆N類

　　代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

　?。?）委托代理。委托代理是根據(jù)被代理人對代理人的委托授權(quán)而產(chǎn)生的代理。委托授權(quán)，是被代理人向代理人授予代理權(quán)的意思表示，是一種單方的民事法律行為，只需要被代理人一方的意思表示。

　　委托代理的授權(quán)，可以用書面形式，也可以用口頭形式。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　?。?）法定代理。法定代理是指按照法律的規(guī)定而產(chǎn)生的代理。如無行為能力人和限制行為能力人，其監(jiān)護(hù)人因法律的規(guī)定而成為被監(jiān)護(hù)人的法定代理人。這種代理無需被代理人授權(quán)。

　?。?）指定代理。指定代理是指按照人民法院或者有關(guān)單位的指定而產(chǎn)生的代理。例如，在民事訴訟中，如果無行為能力人或限制行為能力人的法定代理人，不能行使代理權(quán)或者互相推諉代理責(zé)任，則由人民法院指定代理人參加訴訟。

　?。ㄈo權(quán)代理

　　1.無權(quán)代理的表現(xiàn)形式

　　無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)限而進(jìn)行的“代理”活動。無權(quán)代理有以下幾種表現(xiàn)形式：

　?。?）無合法授權(quán)的“代理”。

　?。?）越權(quán)“代理”。

　　（3）代理權(quán)終止后的“代理”。

　　2.無權(quán)代理的法律后果

　　對于無權(quán)代理行為，“被代理人”可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認(rèn)權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認(rèn)權(quán)后，將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。但“本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的，視為同意”。

　?。ㄋ模┐黻P(guān)系的終止

　　1.委托代理關(guān)系的終止

　　委托代理關(guān)系可因下列原因終止：

　?。?）代理期間屆滿或代理事務(wù)完成；

　?。?）被代理人取消委托或代理人辭去委托；

　?。?）代理人喪失民事行為能力或代理人死亡；

　?。?）作為被代理人或代理人的法人終止。

　　2.法定代理或指定代理關(guān)系的終止

　　法定代理或指定代理關(guān)系可因下列原因終止：

　?。?）被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力；

　　（2）被代理人或代理人死亡；

　　（3）代理人喪失民事行為能力；

　　（4）指定代理的人民法院或單位取消指定；

　　（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

　　三、財產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)

　　（一）財產(chǎn)所有權(quán)

　　1.財產(chǎn)所有權(quán)及其特征

　　財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。特征如下：

　　？首先，財產(chǎn)所有權(quán)是一種絕對權(quán)。即權(quán)利人不需要他人協(xié)助，自己就可以直接實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，而且，所有權(quán)的義務(wù)主體不是特定的，是一種不作為義務(wù)。

　??？其次，它是一種最完全、充分的物權(quán)，它包含對所有物全面支配的權(quán)能。

　??？第三，它是一種排他性的權(quán)利。一方面，所有權(quán)的客體之上不能同時并存兩個或兩個以上內(nèi)容相同的所有權(quán)；另一方面，所有人有權(quán)排除他人對于其財產(chǎn)違背其意志的干涉。

　　2.財產(chǎn)所有權(quán)的取得

　　財產(chǎn)所有權(quán)的合法取得方式可分為原始取得和繼受取得。

　?。?）原始取得。是指財產(chǎn)所有權(quán)第一次產(chǎn)生或者不依靠原所有人的權(quán)利而取得所有權(quán)。如：通過生產(chǎn)活動創(chuàng)造的新財產(chǎn)，由財產(chǎn)的所有人和生產(chǎn)者享有所有權(quán)；國家可以依法強(qiáng)制將某些財產(chǎn)沒收歸國有，這一方式不承認(rèn)原所有人的權(quán)利和不考慮原所有人的意志；通過收取物的孳息收益而獲得所有權(quán)，包括天然孳息和法定孳息，前者如種果樹而得果實(shí)，后者如存款利息等。

　?。?）繼受取得。是指所有人通過某種法律行為從原所有人那里取得財產(chǎn)的所有權(quán)。如：通過買賣，買方取得賣方財產(chǎn)的所有權(quán)；繼承人通過繼承取得死亡的所有人的遺產(chǎn)的所有權(quán)；通過接受遺贈或贈與而取得財產(chǎn)所有權(quán)等。

　　3.財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

　　財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移包括動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。對于動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，一般以交付為準(zhǔn)，不動產(chǎn)（如房地產(chǎn)）所有權(quán)的轉(zhuǎn)移則以登記為準(zhǔn)。

　　4.財產(chǎn)所有權(quán)的消滅

　　財產(chǎn)所有權(quán)的消滅是指所有人失去財產(chǎn)所有權(quán)。引起財產(chǎn)所有權(quán)消滅的原因主要有以下幾種：

　?。?）所有權(quán)轉(zhuǎn)讓。（2）所有權(quán)的拋棄。（3）所有權(quán)客體的消滅。（4）所有權(quán)主體的消滅。（5）所有權(quán)因強(qiáng)制程序而消滅。

　?。ǘ﹤鶛?quán)

　　債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按合同約定或依法律規(guī)定履行義務(wù)。

　　1.債的發(fā)生根據(jù)

　　它是指引起債產(chǎn)生的一定的法律事實(shí)。債的發(fā)生根據(jù)有：

　?。?）合同。合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。任何合同關(guān)系的設(shè)立，都會在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)和債務(wù)的關(guān)系。合同之債是債的最主要、最普遍的發(fā)生根據(jù)。

　?。?）無因管理。無因管理是指在沒有法定或約定的義務(wù)的情況下，為避免他人利益受損失，自覺為他人進(jìn)行管理或服務(wù)的行為。無因管理在受益人與管理人之間產(chǎn)生了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成無因管理之債。管理人或服務(wù)人可以要求受益人償付必要的費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用，以及在該活動中受到的損失。

　　（3）不當(dāng)?shù)美?。不?dāng)?shù)美侵敢环皆跊]有法律或合同依據(jù)的情況下，損害他人利益而自身獲得利益的行為。基于不當(dāng)?shù)美氖聦?shí)，獲得不當(dāng)利益的一方，負(fù)有返還不當(dāng)利益的義務(wù)；財產(chǎn)受損失的一方，享有要求返還不當(dāng)利益的權(quán)利。上述權(quán)利義務(wù)關(guān)系，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美畟?。返還的不當(dāng)利益，應(yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)予以收繳。

　?。?）侵權(quán)。侵權(quán)是指侵害他人的財產(chǎn)或人身權(quán)利的違法行為。侵權(quán)行為一經(jīng)發(fā)生，即在受害人和侵害人之間形成債的關(guān)系，即侵權(quán)之債。受害人有權(quán)要求侵害人賠償損失，通過受害人與侵害人之間的債的關(guān)系來救濟(jì)受害人所受損害。

　　2.債的擔(dān)保

　　債的擔(dān)保是指按照當(dāng)事人的約定或依據(jù)法律的規(guī)定而產(chǎn)生的促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保分人的擔(dān)保和物的擔(dān)保，我國《民法通則》規(guī)定了保證、抵押、定金、留置四種擔(dān)保形式。

　　四、訴訟時效

　　訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利就喪失請求人民法院保護(hù)其民事權(quán)利的法律制度。

　?。ㄒ唬┰V訟時效期間

　　我國《民法通則》規(guī)定，向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年。

　　對于下列訴訟，其時效期間為1年：

　?。?）身體受到傷害要求賠償?shù)模?/p>

　　（2）出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；

　　（3）延付或者拒付租金的；

　?。?）寄存財產(chǎn)被丟失或者損毀的。

　　因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的，其訴訟時效期限為4年。

　　訴訟時效的期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起開始計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起，超過20年的，人民法院不予保護(hù)。超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。

　?。ǘ┰V訟時效的中止和中斷

　　1.訴訟時效的中止

　　訴訟時效的中止是指在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，由于不可抗力或其他障礙，權(quán)利人不能行使請求權(quán)，訴訟時效期間暫停計算，從障礙消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。例如，在訴訟時效期間的最后6個月內(nèi)，權(quán)利被侵害但無民事行為能力的人可以認(rèn)定為因其他障礙不能行使請求權(quán)，適用訴訟時效中止。

　　2.訴訟時效的中斷

　　訴訟時效的中斷是指因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算，原來經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效。

　?。ㄈ┰V訟時效的延長

　　訴訟時效的延長是指人民法院對于已經(jīng)屆滿的訴訟時效給予適當(dāng)?shù)难娱L?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。這一特殊情況是指權(quán)利人由于客觀的障礙在法定訴訟時效期間不能行使請求權(quán)。