標前談判（Pre-award contract discussion）是國際承包工程項目授標前業(yè)主與投標人舉行的談判。通常，在評標結(jié)束后，評標機構(gòu)向業(yè)主推薦評標價較低的前一至三名投標人依次作為中標候選人，然后由業(yè)主通過談判，做出授標決定并報請投資銀行批準。由于此類談判將決定評標價較低的投標人能否夠中標，以及業(yè)主能否選定滿意的承包商，因此對于合同的任一方都至關(guān)重要。對于規(guī)模較大的項目，除了各方的授權(quán)代表外，當事方還可能邀請相關(guān)的合同、法律專家與會，業(yè)主方一般還會邀請咨詢工程師（如果已確定的話），政府主管官員、甚至投資方的代表參加談判。

　　從理論上講，標前談判與一般的合同談判一樣，是當事雙方在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致的過程，其談判內(nèi)容也往往會超出評標期間“澄清問題”的范圍。在國際承包工程實踐中，標前談判還往往被認為是業(yè)主和投標人在簽約之前互相討價還價的一個機會，而更多的情況是業(yè)主憑借自己相對優(yōu)勢地位，利用投標人急于得標的心理，迫使投標人在正式簽約前在某些方面做出讓步，比如：要求投標人提供更多的施工機械以增強履約能力；縮短關(guān)鍵工程的工期；提高履約保函的比例；增加投標人單價相對較低部分的工作量等等。由于標前談判形成的諒解備忘錄或補充協(xié)議都將構(gòu)成合同文件的組成部分，且其優(yōu)先順序僅次于中標函和合同協(xié)議書，因此投標人應予以足夠的重視。對于業(yè)主方提出的無理要求，投標人應據(jù)理力爭，不宜輕易做出讓步。如果是國際金融機構(gòu)貸款的項目，投標人還可根據(jù)相關(guān)“工程采購指南”的規(guī)定，在必要情況下向該機構(gòu)投訴。盡管在授標之前，銀行方不會與投標人直接接觸，但無論是開標前還是開標后，銀行方并不禁止投標人就與投標相關(guān)的問題直接向銀行反映。如果銀行認為投標人提出的問題正當，會就此類問題與業(yè)主交涉，要求業(yè)主做出反應或答復。事實上，包括世界銀行在內(nèi)的國際金融機構(gòu)都有類似的規(guī)定，以保護投標人的合法權(quán)益不受損害以及整個招投標過程的公平與公正性。最近發(fā)生在A國某國立大學擴建項目的投標就是一例。在該項目的開標過程中，雖然投標截止時間已過，但仍有投標人陸續(xù)進場遞交投標書。參與投標的B公司當場向開標主持人提出了抗議，并隨后向銀行書面投訴。銀行方面經(jīng)調(diào)查核實，立即通知業(yè)主此次招標作廢。

　　以下就國際工程標前談判中經(jīng)常遇到的幾個問題分別予以討論：

　　一、投標書的內(nèi)容是否可以改變

　　在國際金融機構(gòu)貸款項目的招標過程中，在開標后一般不允許對投標書做出任何實質(zhì)性改變。世界銀行《采購指南》中明確規(guī)定：在開標后對投標書進行澄清的過程中，業(yè)主不應要求投標人修改其投標書，也不應允許投標人在開標之后改變其投標書的實質(zhì)性內(nèi)容或投標價格。盡管有此類規(guī)定，但在標前談判過程中，業(yè)主錯誤理解銀行的規(guī)定或濫用權(quán)力以獲取額外利益的情況卻屢屢發(fā)生。

　　C公司在D國某水利工程投標時，由于時間倉促，未能獲得招標文件中要求填報的包括設(shè)備、人工、材料、海運等相關(guān)報價的基礎(chǔ)價格指數(shù)。在標前談判時，作為政府部門的業(yè)主聲稱：由于C公司自身的原因造成基礎(chǔ)價格指數(shù)缺失，視為已放棄在合同期內(nèi)享受價格調(diào)整的權(quán)利，并要求C公司對此予以確認。由于D國是世界上最不發(fā)達國家之一，物價連年飛漲，加之該項目規(guī)模大、工期長，如承包商得不到合同價格調(diào)整機制的保護，合同價格中以當?shù)貛胖Ц兜牟糠謱⑹芡ㄘ浥蛎浀挠绊懚鴩乐刭H值。為此，C公司在標前談判過程中言辭懇切地陳述了在投標階段未能及時獲得價格指數(shù)的原因，并抄報了作為項目投資方的世界銀行。銀行的主管官員在給業(yè)主的函件中明確指出：“盡管投標人未能按招標文件的要求提供價格指數(shù)，但因此剝奪其價格調(diào)整的權(quán)利是不公平的，應給予機會令其補報。”C公司因此有機會在標前談判期間補報了價格指數(shù)，僅此一項，就避免了數(shù)百萬美元的可能損失。

　　工期談判也是標前談判的重要內(nèi)容之一。一般情況下，業(yè)主在談判時會要求投標人重申其施工機械的配備、物資采購、人員進場計劃及施工設(shè)施的修建、擬采用的施工方法和技術(shù)措施的適用性和充分性等等，以確保合同工期的實現(xiàn)。投標人如無成熟的經(jīng)驗和充分的證據(jù)證明自己擬投入的設(shè)備及采取的措施是適當?shù)�，就可能為了得標而屈就于業(yè)主的要求，貿(mào)然承諾增加設(shè)備及其他資源的投入，甚至接受實質(zhì)上縮短了的工期。

　　在世界銀行貸款建設(shè)的E國某工程項目的投標過程中，F(xiàn)公司作為評標后的最低標受邀與業(yè)主進行標前談判。在談判過程中，業(yè)主拋出了一個與招標文件迥然相異的關(guān)鍵工期表（key Dates），并威脅投標人必須給出“令業(yè)主滿意的答復”，否則就終止談判。初看來，在修改后的關(guān)鍵工期表中，總工期由招標文件中的1200天延長為1400天，但工程實施過程中的幾個關(guān)鍵階段（即與誤期損害賠償相關(guān)）的工期卻分別提前了60－180天。如果接受這個條件，不僅意味著承包商在施工過程中必須加大資源技入以加快進度，而且在工程的中期就要承擔高額誤期損害賠償?shù)娘L險（招標文件規(guī)定，如果承包商在施工過程中無法滿足某個關(guān)鍵工期所要求的形象進度，承包商就應支付相應的誤期損害賠償費）。據(jù)事后了解，業(yè)主之所以這么做，是由于他委托的咨詢公司拖延了評標時間，因此欲將損失的時間轉(zhuǎn)嫁到承包商頭上。盡管這一要求違背了世界銀行“采購指南”的相關(guān)規(guī)定，但由于F公司曾長期在該國從事承包業(yè)務，自以為占盡了天時、地利、人和之便，因此在工期問題上抱有僥幸心理，在幾乎沒有任何抗爭的情況下接受了工期的重大改變，并與業(yè)主簽署了相應的合同補充文件，給工程的順利實施造成了極大的隱患。

　　這里值得討論的問題是，在標前談判過程中，尤其是在激烈競爭的背景下，業(yè)主以中止談判相威脅，要求投標人接受超出招標文件要求及投標書承諾的實質(zhì)性內(nèi)容時，投標人應當采取什么樣的對策呢？在實踐中，由于工程項目的背景、工程所在國的政治、社會、法律及經(jīng)濟環(huán)境，為項目提供貸款的金融機構(gòu)對招標評標過程的監(jiān)管力度及投標人在技術(shù)、經(jīng)驗、價格、公共關(guān)系等方面擁有的比較優(yōu)勢各不相同，因此不可能找到一帖致勝的萬應靈藥。投標人應根據(jù)自身對項目的預期及得標對本企業(yè)具有的現(xiàn)實和長遠意義綜合各方面的情況進行權(quán)衡，以制訂相應的談判策略。即使投標人認為業(yè)主的要求是可以接受的，也應向業(yè)主提出相應的對價（consideration）要求（例如較為優(yōu)惠的支付條件，業(yè)主向投標人提供某些方面的便利等）。如前所述，對于世界銀行或其他大型國際金融機構(gòu)的貸款項目，如果業(yè)主要求超出了該機構(gòu)采購指南的規(guī)定范圍，投標人可直接向該機構(gòu)提出交涉。如果業(yè)主沒有正當理由而終止談判，轉(zhuǎn)而與其他評標價較高的投標人談判并授標，那么評標后最低標的投標人可向業(yè)主提出異議，并可向貸款機構(gòu)投訴，以求得到一個公平合理的結(jié)果。

　　二、價格是否可以談判

　　在標前談判過程中，價格是否可以談判呢？這是一個非常敏感的話題，也是業(yè)主和投標人共同關(guān)心的問題。如上節(jié)所述，這一問題的答案一般情況下是否定的。

　　在國際承包工程的投標過程中，投標人的報價是投標書的核心組成部分。它既是投標人競爭能力的重要體現(xiàn)，也是評標過程中被關(guān)注的焦點。在開標后的澄清問題及標前談判過程中，與投標價格相關(guān)的問題一般出現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1.算術(shù)錯誤

　　報價中出現(xiàn)算術(shù)錯誤有兩種可能：一種是疏忽所致；另一種可能是投標人為開標時能夠先聲奪人而有意所為。無論何種原因造成，業(yè)主均可在評標過程中予以修正，并要求投標人書面確認。如果投標人拒絕修正，則可能導致業(yè)主索賠投標保函的情況發(fā)生，投標人也因此失去中標的機會。當然，投標人出于某種原因有意放棄則另當別論。

　　2.不平衡報價

　　在國際工程實踐中，不平衡報價作為一種報價策略被承包商廣泛采用。不平衡報價一般有兩種表現(xiàn)形式：第一種是將那些必定發(fā)生的工作項目的內(nèi)容填報較高的價格，而將那些發(fā)生可能性不大的工作項目填報較低的價格以增加承包商的收益水平；第二種形式是將那些在前期發(fā)生的預備性和一般性工作項目（Preliminaq & General Items）填報較高的價格，而對后期實施的項目填報較低的價格，以有利于承包商的資金周轉(zhuǎn)。在標前談判過程中，業(yè)主往往會要求投標人對其報價的不平衡性做出解釋。

　　對于第一種情況，業(yè)主會要求投標人對那些被認為是明顯偏高或明顯偏低的項目單價（或單項包干價）提交單價分析（Break Down）。如果投標人能夠?qū)Υ俗龀隽钊诵欧�的解釋，比如說有閑置的設(shè)備，有現(xiàn)成的臨時設(shè)施或可供利用的庫存材料，或擁有特別優(yōu)惠的采購渠道，或擬采用的施工工藝可使相關(guān)的單項工程的成本大幅度降低等等，業(yè)主一般不會在此類問題上過分計較。雖然目前大多數(shù)國際金融機構(gòu)都未將不平衡報價列為廢標的理由，但如果個別單項工程的成本在整個工程項目中所占比重較大，其投標價嚴重背離市場價格，而投標人又無法自圓其說時，不排除業(yè)主以投標人未正確理解招標文件的內(nèi)容為由判定投標書“未做出實質(zhì)性響應”。

　　對于第二種情況，如果價格分布的不平衡表現(xiàn)出嚴重的頭重腳輕，業(yè)主在評標過程中也可能將所有投標人的報價按預計的付款進度折算為同一時點的現(xiàn)值，將不平衡報價可能給業(yè)主帶來的建設(shè)成本增加計入投標人的評標價，從而在客觀上削弱不平衡報價者的價格競爭優(yōu)勢。此外，業(yè)主還可能在標前談判過程中要求投標人提高履約保函的比例，以保護業(yè)主的利益。盡管這種做法有違世界銀行貸款采購手冊的相關(guān)規(guī)定，但對于非世界銀行貸款項目或政府出資項目，業(yè)主方完全可能提出此類要求。

　　在某國際金融機構(gòu)資助的G國的一個工程項目的開標過程中，H公司的報價僅相當于業(yè)主標底的60％，且評標后仍為考試大最低價。雖然H公司的報價對業(yè)主具有較大的吸引力，但業(yè)主擔心該公司因價格過低可能在履約過程中出現(xiàn)問題，因此在決定是否向該公司授標時頗費躊躇。在標前談判過程中，H公司陳述了自己的經(jīng)驗優(yōu)勢和報價低于其他投標人的原因，同時認為業(yè)主的標底編制得不合理，不能作為評估價格的依據(jù)。業(yè)主就此請示貸款銀行，提出了如下兩個問題：

　�。�1）根據(jù)銀行的工程采購程序，標底是否可以作為評標的依據(jù)？

　�。�2）如果投標人的標價偏低，中標后不能正常履約，業(yè)主如何防范由此產(chǎn)生的風險？

　　銀行主管項目的官員對此做出了明確答復：

　�。�1）在招標過程中設(shè)置的標底僅作為業(yè)主方的概算參考，而不能作為評標的依據(jù)；超過標底某一百分比就作為廢標的作法不符合銀行“采購指南”的規(guī)定；

　�。�2）如果中標價過低可能給業(yè)主帶來履約風險的話，業(yè)主可在標前談判中要求投標人提高履約保證金的比例，作為對業(yè)主的進一步保障。

　　對于投標人來說，當這種情況出現(xiàn)時，他可根據(jù)前述的相關(guān)因素對談判形勢做出綜合判斷，決定是否接受業(yè)主的要求。一般來說，如投標人對自身的履約能力有充分把握，且享有良好商業(yè)信譽的話，履約保函比例的有限提高并非不可接受。

　　3.降價

　　在開標前夕臨時決定降低投標價格是國際承包工程投標過程中的一種常見情況。雖然降價的方式多種多樣，但在評標過程中，評標機構(gòu)一般從有利于業(yè)主利益的角度計算降價的結(jié)果。比如，投標人在投標降價函中籠統(tǒng)宣稱將投標總價降低某一百分比，在標前談判過程中，業(yè)主就可能要求投標人接受這樣的降價結(jié)果：即先以投標總價乘以降價百分比得到降價的絕對金額，然后再除以合同凈價（即總標價減去稅金、不可預見費（Contingency），暫定金額（Provisional Sum）等）。這樣一來，在以后的合同履行過程中所執(zhí)行的實際降價百分比將高于投標降價函中所承諾的百分比。為防止此類情況發(fā)生，投標人在降價函中最好述明降價的對象，如僅限于計量工程（measured work）等。

　　4.全部投標高于業(yè)主預算

　　當開標結(jié)果全部高出業(yè)主預算時，業(yè)主將面臨如下兩種選擇：一是重新招標，二是與最低標的投標人進行談判。

　　盡管世界銀行不允許在開標之后改變投標書的實質(zhì)性內(nèi)容或投標價格，但當所有合格投標書的標價都大大超過業(yè)主的標前費用估算，考試大且業(yè)主出于時間或其他方面的考慮，不愿重新招標時，世界銀行容許業(yè)主與最低評標價的投標人進行談判，以嘗試通過調(diào)整合同范圍或重新分配風險和責任的途徑來換取合同的簽訂。但此類做法要事先征得銀行的同意。

　　三、關(guān)于額外利益

　　在標前談判過程中，投標人為了增加勝算的把握，往往會向業(yè)主做出提供優(yōu)惠條件的承諾。

　　某100KM鋼芯鋁線的輸電線招標。招標文件規(guī)定鋁的純度不得低于95％。評標結(jié)束后，業(yè)主欲將合同授予評標后第二最低標的投標人。雖然該投標人的評標價比最低標高出3％，但由于其所報鋁線的純度為97％，業(yè)主認為其價格高出的部分可以被減少的輸電損失所抵消。然而，銀行方面卻對此提出了異議，其理由是招標文件只規(guī)定了對純度的最低要求，而沒有規(guī)定對較高純度的評標標準。銀行認為，在招標文件中缺乏具體規(guī)定，對超過最低標準的參數(shù)缺乏評標權(quán)重的情況下，滿足和超過最低標準的投標人應受到同等對待，超過招標文件要求的最低標準而帶給業(yè)主的額外利益在評標時不應考慮，因此合同仍應授予評標價最低的投標人。

　　與此類似的例子還有被視為開創(chuàng)我國國際競爭性招標及監(jiān)理制度先河的魯布格水電站。當時參與競標的外國公司也曾爭相向中方業(yè)主承諾額外的優(yōu)惠條件，諸如工程完工后免費贈送下場設(shè)備，免費培訓人員甚至提供銀行信貸等。由于這些條件超出了招標文件的要求范圍，因此在評標過程中均未被考慮。

　　在評標時不予考慮的優(yōu)惠條件，在標前談判時是否要考慮呢？可以認為，在實踐中，不排除業(yè)主在不影響按正常程序選擇承包商的情況下順水推舟，接受投標人承諾的優(yōu)惠條件，并將其納入合同，從而演變?yōu)槌邪�商的一種額外合同義務的做法。只要此類做法不違背招標文件確定的基本原則，對合同當事方的義務不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，銀行方面一般會予以默許。

　　東非某國干道公路項目招標，來自B國的某公司為使自己的投標更具競爭力，在投標書中聲明：一旦中標，將免費修補該國首都城市道路上的坑洞。開標后，盡管該公司標價最低且在評標后仍為最低。但在標前談判時，業(yè)主仍要求該公司確認投標時所承諾的額外優(yōu)惠條件，并以書面形式寫進“合同補充協(xié)議”。

　　由于國際承包工程（尤其是復雜的大型工程建設(shè)項目）的標前談判可能涉及合同、法律、商務、技術(shù)、國際金融及貿(mào)易等方方面面的內(nèi)容，因此要求談判者應具備相關(guān)的業(yè)務知識，豐富的實踐經(jīng)驗、良好的心理素質(zhì)及靈活的應變能力，時刻保持清醒的頭腦，不可因奪標心切而輕易在重大問題上做出讓步或承諾，避免或減少因合同“先天不足”導致承包商利益受損的情況發(fā)生。