建設工程非法轉包或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義變相轉包給第三人，長期以來在建設工程實踐中較普遍的現(xiàn)象。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)對于工程轉包明確規(guī)定了適用的原則和效力，但對于工程非法轉包，肢解后分包合同處理問題上，仍無較完善的規(guī)定，這使在處理這方面糾紛的案件時，缺乏可操作性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對非法轉包、分包合同效力、工程價款的取費及處理原則雖然作出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實踐中往往出現(xiàn)法官之間、法官與律師之間的意見分歧，不利于糾紛的解決。

　　一、轉包、分包和違法肢解分包工程的含義及特點

　　1、轉包、分包及違法肢解分包的含義

　　轉包是指建設工程的承包人不行使承包者的管理職能，將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。1992年建設部頒布的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質管理暫行規(guī)定》第十六條明確規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經(jīng)濟責任的行為。”所謂的倒手轉包也就是在建設工程項目中存在的轉包的不良現(xiàn)象。

　　建設工程的分包是指工程總承包人、勘察承包人、設計承包人、施工承包人承包建設工程后，將其承包的某一部分工程或某幾部分，依法發(fā)包給其他具有相應資質的承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同�？偝邪�又稱“交鑰匙承包”，是指建設工程任務的總承包，即發(fā)包人將建設工程的勘察、設計、施工等工程建設的全部任務一并發(fā)包給一個具備相應的總承包資質條件的承包人，由該承包人負責工程的全部建設工作，直至工程竣工。建設工程承包合同是發(fā)包人與總承包人或都勘察人、設計人、施工人之間訂立的合同，總承包人、勘察、設計、施工承包人應當就承包合同的履行向發(fā)包人承擔全部的責任。

　　非法肢解分包，筆者認為是指建設工程承包人，違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人的行為。

　　1997年11月1日由八屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，并于1998年3月1日起實施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

　　轉包、分包及違法肢解分包的特點及區(qū)別

　　根據(jù)轉包和違法肢解分包的含義，筆者認為轉包和違法肢解分包具有如下的共同特點：

　　（1）轉包人或違法肢解分包人都不履行建設工程合同中規(guī)定的由承包人履行的全部義務，包括施工、管理、技術指導、安全教育及培訓等技術、經(jīng)濟、法律責任。

　　（2）轉包或分包人將合同規(guī)定的權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系，（原合同主要指發(fā)包人與轉包或分包人之間的建設工程合同）。由此，因轉包或違法肢解分包而產(chǎn)生了兩個不同的合同關系。

　　合法的分包與非法轉包、違法肢解分包的區(qū)別主要有：

　　（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規(guī)定的情況下依法而簽訂的建設工程承包合同；而后者是在法律、法規(guī)明令禁止的情況下訂立的建設工程承包合同。

　　（2）前者是指發(fā)包人與勘察人、設計人、施工人分別訂立的勘察、設計、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經(jīng)發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應資質條件承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。而后者是建設工程承包人，在通過投標、中標并與發(fā)包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設工程任務，將全部的建設工程均轉包第三人或將其承包合同項下的全部工作肢解后，分別承包給幾個承包人完成，這樣在轉承包人、分承包人與原合同發(fā)包人之間建立了一種潛在的事實合同關系。

　　前者必須滿足以下幾個條件：

　　分包必須取得發(fā)包人的同意；分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。后者是承包人將已承包的工程全部倒手轉給他人或者將全部工程肢解后轉給若承包人，自已并不實際履行合同約定義務。

　　前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務，并向發(fā)包人負責，根據(jù)法律規(guī)定承包人經(jīng)發(fā)包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。

　　二、非法轉包和違法肢解分包的危害性

　　在建設工程承包合同的實踐中，建設工程的轉包或肢解后分包的行為具有很大的危害性。主要有以下幾個方面：

　�。ㄒ唬┮恍┙ㄖ�企業(yè)，利用自已具備相應資質的便利條件，進行投標、競標，中標后與發(fā)包人訂立承包合同完成后，將其承包的工程壓價轉包或者將工程肢解后分包給他人，從中牟取不正當利益。承包人擅自將其承包的工程轉包或肢解后分包他人，違背了發(fā)包人的意志，損害了發(fā)包人的利益。

　�。ǘ�）工程的非法轉包或肢解后分包，事實上形成了“層層扒皮、雁過拔毛”惡劣現(xiàn)象，使實際用于工程建設的費用大大削減，最終導致一些承包人在施工過程中偷工減料；更有甚者，一些工程經(jīng)轉包或肢解分包后落入不具備相應資質條件的“地下”包工隊之手，造成建設工程質量低下，出現(xiàn)嚴重的工程質量隱患。使建設工程成為名副其實的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的質量事故，給人民生命財產(chǎn)造成嚴重的損失。

　�。ㄈ�）承包人非法轉包或肢解后分包，破壞了合同關系的穩(wěn)定性和嚴肅性。這種行為有可能導致建設工程管理上的混亂，不能保證建設工程的質是以與安全，容易導致工期延長，增加建設成本，損害建設單位的利益。

　　三、相關的法律依據(jù)及司法解釋

　　1996年4月22日，建設部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關于禁止在工程建設中壟斷市場和肢解發(fā)包工程的通知》中明確規(guī)定：總承包單位需將自已承包的某種工程分包的，在征得建設單位同意后，亦可分包給具有相應資質的企業(yè)，但必須由總包單位統(tǒng)一進行管理，切實承擔總包責任。對于壟斷市場、肢解發(fā)包工程的行為，工商行政管理部門依法嚴肅查處。1998年3月1日實施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》第二十四條規(guī)定：提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。第二十九條規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備個應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條進一步規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人�？偝邪�人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

　　四、值得探討的與建設工程非法轉包、違法分包相關聯(lián)的問題

　　掛靠經(jīng)營問題

　　由于建筑工程質量與人民生命、財產(chǎn)安全休戚相關，因此國家對建筑施工企業(yè)實行嚴格的市場準入制度。但是由于我國建筑市場競爭相當激烈，于是借用資質的現(xiàn)象就“應運而生”了，這里的“借用資質”既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建筑施工企業(yè)借用資質，又包括低資質的建筑施工企業(yè)向高資質的建筑施工企業(yè)借用資質以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。

　　掛靠人一般沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；被掛靠的施工企業(yè)向掛靠人收取一定數(shù)額的“管理費”。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外訂立合同以及辦理有關手續(xù)，被掛靠人完全不履行建設工程承包合同規(guī)定的全部義務，不對實際施工活動實施管理，所謂的管理費實際上是掛靠費。

　　由于掛靠所產(chǎn)生的危害性很多， 特別是一些不具備相應資質條件的掛靠人，更容易造成建設工程質量低下，出現(xiàn)嚴重的工程質量隱患。

　　關于聯(lián)合共同承包的問題

　　《建筑法》第二十七條規(guī)定：大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的保方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的業(yè)務許可范圍承攬工程�！墩袠送稑朔ā芬泊嬖谙嗨频囊�(guī)定。但是，“聯(lián)合共同承包”在國內的建設工程實踐中比較少見。因為這里的“聯(lián)合共同承包”并不具備《民法通則》所規(guī)定的民事主體資格，《民法通則》規(guī)定的“法人型聯(lián)營”；因為“法人型聯(lián)營”是以“聯(lián)營”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質條件承擔工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標投標法》關于聯(lián)合共同承包人，并不符合《民法通則》所規(guī)定“法人型聯(lián)營”，同樣也不是“合伙型聯(lián)營”。無論是《建筑法》或者是《招標投標法》關于“聯(lián)合”的規(guī)定模糊不清，界定不明，造成了在建設工程施工合同實踐中缺乏可操作性。

　　五、應注重建筑市場中非法轉包、肢解分包的法律制度的完善和監(jiān)督管理力度的加大

　　盡管建筑工程的非法轉包、肢解分包行為在立法過程中已經(jīng)引起相關部門的重視，但是在建設工程市場上仍存在大量的非法轉包、肢解分包現(xiàn)象。市場監(jiān)督管理失控的情形，在建筑市場發(fā)展的過程中更是時有發(fā)生，非法轉包、違法肢解分包、非法掛靠等行為的存在，致使在建設工程施工過程中偷工減料，出現(xiàn)大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程質量事故時有發(fā)生，經(jīng)國家和人民的生命財產(chǎn)造成了重大的損失。破壞了建筑市場正常的生產(chǎn)秩序，侵害了國家和社會利益；低素質勞動力的進入，也是工程質量和安全生產(chǎn)的隱患；現(xiàn)實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至在建筑工程招投標、工程承包過程中，一些人以不正當?shù)氖侄�，進行“暗箱操作”對招標方的工作人員行賄、提供回扣進行不正當競爭，滋生了腐敗。建筑市場的日益發(fā)展同時，也呼喚著法律制度的進一步完善，同時在立法上也要加大建筑市場行政監(jiān)督管理方面的力度。

　　建設工程非法轉包或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義變相轉包給第三人，長期以來在建設工程實踐中較普遍的現(xiàn)象。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)對于工程轉包明確規(guī)定了適用的原則和效力，但對于工程非法轉包，肢解后分包合同處理問題上，仍無較完善的規(guī)定，這使在處理這方面糾紛的案件時，缺乏可操作性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對非法轉包、分包合同效力、工程價款的取費及處理原則雖然作出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實踐中往往出現(xiàn)法官之間、法官與律師之間的意見分歧，不利于糾紛的解決。