【學員問題】發(fā)包人、承包人、指定分包人之間法律關系如何界定？

　　【解答】對指定分包的態(tài)度，主管部門和司法機關或者立法機關并不一致。工程建設項目施工招標投標辦法以及房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法對此持否定態(tài)度，禁止發(fā)包人指定分包人。建筑法對指定分包并未作出禁止性規(guī)定。由于上述辦法的層級較低并不影響施工合同中對指定分包約定的效力。施工合同糾紛司法解釋對此規(guī)定，因發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設工程質量缺陷的，發(fā)包人應當承擔過錯責任。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。“此處最高人民法院的司法解釋回避了指定分包的合法性問題，而是直接規(guī)定出現(xiàn)質量問題的責任承擔。如果發(fā)包人與指定分包人直接簽訂合同，此時指定分包人并不是嚴格意義上的指定分包人，仍應認定為承包人，雙方存在直接合同關系。如果發(fā)包人選擇指定分包人后，由承包人和指定分包人簽訂分包合同，發(fā)包人與指定分包人并不存在直接的合同關系，承包人與指定分包人之間形成分包合同關系。如果采用三方協(xié)議的方式，發(fā)包人、承包人和指定分包人根據(jù)三方協(xié)議的約定享有權利和履行義務，形成三方合同關系。根據(jù)施工合同糾紛司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人對指定分包人的質量問題在過錯范圍內承擔責任。如果發(fā)包人對質量問題不存在過錯，承包人應對分包人的施工質量承擔責任。承包人應根據(jù)與發(fā)包人簽訂的施工合同約定對分包人施工的工程承擔責任。

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