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建筑工程施工合同糾紛中非法轉包應承擔的法律責任

我國法律、法規(guī)及《司法解釋》均明確禁止轉包并對轉包的處理作出了明確的規(guī)定。

《建筑法》第26條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公建設工程施工合同糾紛中轉包的法律處理原則司的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。”

《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”

國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第25條規(guī)定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。”“禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。”

《建設工程質量管理》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。工程監(jiān)理單位轉讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”可以看出，我國法律法規(guī)的轉包行為不僅嚴令禁止，而且規(guī)定了比較嚴厲的處罰措施。

建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”“任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》。”

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的;

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”該《解釋》第四條同時規(guī)定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。”很顯然，法律、法規(guī)，包括規(guī)章、司法解釋均對工程行為做了禁止性規(guī)定及否定性評價。

《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”即實際施工人向發(fā)包人主張價款時，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內承擔責任，這里的欠付工程款，應指發(fā)包人依據總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人在欠付施工總承包人價款的范圍內，把本應直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發(fā)包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權利類似于行使債權代位權，即實際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內來向發(fā)包人主張。

如前所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》均明確禁止轉包行為，我國《合同法》第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉包建設工程的行為無效。

其次，轉包人因非法轉包建設工程所獲取的非法所得要予以沒收?！端痉ń忉尅返谒臈l規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

在建設工程實務中，轉包人的非法所得通常表現為管理費，因此，在轉包的情況下，轉包人實際并沒有對轉承包人的建設工程建設活動進行管理，轉包人所收取的管理費就應作為非法所得予以沒收。

再次，建設工程質量合格的，轉承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規(guī)定，雖然在轉包的情況下，轉包合同無效，但如果轉承包人（實際施工人）承建的建設工程質量合格的，轉承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《司法解釋》第二十六的規(guī)定，作為實際施工人的轉承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人（轉包人）價款的范圍內承擔責任。

最后，轉包工程的，轉包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”國務院頒布施行的《建設工程質量管理》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。工程監(jiān)理單位轉讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”可以看出，我國法律法規(guī)的轉包行為包不僅嚴令禁止，而且規(guī)定了比較嚴厲的處罰措施。