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指定分包商的特殊法律問題

原則上，指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位，主包商應(yīng)對指定分包商的工作向雇主承擔(dān)責(zé)任。但是，因為指定分包商由雇主直接指定，分包合同的合同條件也是雇主確定的，主包商沒有選擇權(quán)和合同決定權(quán)，如果指定分包商實際不具備履行分包工作的能力，就會直接導(dǎo)致主包商不能如期、合格地完成主包合同下的工作，主包商不僅要對雇主承擔(dān)違約責(zé)任，自己也會蒙受損失。此外，如果分包合同規(guī)定的指定分包商的義務(wù)和責(zé)任低于主包合同中主包商的義務(wù)和責(zé)任，當(dāng)分包商違約時，主包商對分包工程就會承擔(dān)超過分包商的不可傳遞的法律責(zé)任。因此，法律上應(yīng)當(dāng)設(shè)立一種對主包商的保護(hù)機(jī)制，以避免雇主濫用指定分包商的權(quán)利給主包商帶來不合理的損害。正如英國法官Romer所說：“很明顯，主包商不能被強(qiáng)迫進(jìn)入一個不能充分保護(hù)其自身的分包合同。”基于這種公平的法律理念，在國際工程分包實踐中形成了一種行之有效的對主包商的法律保護(hù)機(jī)制，由兩部分內(nèi)容組成：一是雇主有默示的合同義務(wù)保證其指定的分包商在履約能力和責(zé)任承擔(dān)方面不會給主包商帶來不公平的損害;二是主包商對雇主指定的分包商具有“合理反對”的權(quán)利。這種“合理反對”的權(quán)利也包括兩個方面的內(nèi)容：一是雇主應(yīng)給予主包商提出合理反對其指定分包商的機(jī)會;二是如果反對理由成立，主包商就沒有義務(wù)雇用該指定的分包商。

主包商的這種合理反對的權(quán)利一般是在合同中予以規(guī)定。如FIDIC1999年新版合同條件（簡明合同格式除外）均規(guī)定，如果主包商對雇主指定的分包商盡快地向工程師發(fā)出通知，提出合理反對的意見，并附有詳細(xì)依據(jù)，主包商不應(yīng)有任何雇用的義務(wù)。其中《施工合同條件》5.2款還列舉了合理反對的理由，包括：主包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財力;分包合同沒有明確規(guī)定，指定分包商應(yīng)保障主包商不承擔(dān)指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責(zé)任;對于分包工程，分包合同沒有規(guī)定分包商應(yīng)對主包商承擔(dān)能使主包商履行主合同下的義務(wù)和責(zé)任的相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，或沒有規(guī)定分包商應(yīng)保障主包商免除在主包合同下或與主包合同相關(guān)的、并基于分包商未能履行這些義務(wù)或承擔(dān)這些責(zé)任的后果而發(fā)生的義務(wù)和責(zé)任。

對在主包商合理反對成立的情況下，雇主或其合同管理人可以采取何種措施解決問題，F(xiàn)IDIC在新版合同沒有具體規(guī)定。但在舊版的《施工合同條件》第四版應(yīng)用指南中曾建議工程師可以采取下列三種方法：指定另一位分包商;修改分包合同條款，保障主包商的合法權(quán)益不受侵害;發(fā)布變更指令，由主包商自己去安排該項工作的實施。英國土木工程師學(xué)會的ICE合同第七版第59（2）款規(guī)定工程師可以采取下列五種方法：重新指定一個分包商;變更工程;從主包合同中省略掉該分包工程，將它交給一個直接的主包商履行;指示主包商找一個一般分包商并提出報價;邀請主包商完成該分包工程。

主包商對指定分包商“合理反對”的權(quán)利在具體運(yùn)用中面臨一種特殊的情況，那就是，雇主基于某些材料的加工期比較長或設(shè)計工作必須提前進(jìn)行，在主包合同招標(biāo)之前就已經(jīng)通過單獨(dú)的招標(biāo)程序選定了指定分包商。此時，中標(biāo)的主包商是否必須雇用該指定的分包商?這是一個有爭議的問題。有觀點認(rèn)為，在這種情況下，主包商的反對權(quán)利顯然是不適用的。由于指定分包商早已被雇主通過單獨(dú)的招標(biāo)程序選定，并且指定分包商一般已經(jīng)開始履行某些分包合同工作，如果雇主因為主包商的反對而撤掉該指定分包商，雇主就要對中標(biāo)的分包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任，同時也廢棄了提前指定分包商目的。因此，主包商要求雇主撤掉該指定分包商是不現(xiàn)實的，主包商只能援用前述的雇主的默示義務(wù)來保護(hù)自己。

筆者認(rèn)為，主包商的合理反對權(quán)對雇主提前指定的分包商原則上依然適用。首先，指定分包商的合法利益和主包商的合法利益在法律上應(yīng)該得到同等的保護(hù)，雇主不能為了確保不損害指定分包商的合法利益和避免對分包商承擔(dān)賠償責(zé)任而損害主包商的合法利益，即不能強(qiáng)迫主包商進(jìn)入一個不能保護(hù)自身利益的分包合同。在主包商對指定分包商有合理反對的情況下，雇主可以將分包工程從主包合同中刪除，采取直接與指定分包商簽訂合同的辦法來解決問題。其次，如果在主包合同招標(biāo)階段，雇主即在招標(biāo)文件中規(guī)定，雇用該指定的分包商和采用已定的分包合同條件是投標(biāo)人必須響應(yīng)的招標(biāo)條件，雇主同時也遵循合同招標(biāo)的法律規(guī)則，向所有投標(biāo)人提供指定分包商和分包合同的所有詳情，以便投標(biāo)人權(quán)衡利弊，決定是否投標(biāo)。在這種情況下，由于各投標(biāo)人一旦投標(biāo)就意味著自愿承擔(dān)雇用該指定分包商的風(fēng)險，因此不能被認(rèn)為是被強(qiáng)迫進(jìn)入一個不能保護(hù)自己利益的合同。中標(biāo)主包商如果其拒絕與指定分包商簽約就意味著違反了招投標(biāo)的法律規(guī)則，雇主可以終止與主包商的合同。在這種情況下，可以認(rèn)為主包商的合理反對權(quán)是不適用的。當(dāng)然，主包商仍可援用前述的雇主的默示義務(wù)來保護(hù)自己。bbs.mypm.net

主包商的合理反對權(quán)對雇主選擇指定分包商構(gòu)成了一種約束。雇主選擇指定分包商的時候要避免遭到主包商的合理反對，就必須充分考察分包商的履約能力，并保持分包合同與主包合同權(quán)利義務(wù)的一致。