摘  要：以FIDIC合同條件原文為基礎(chǔ)，對(duì)土木工程施工索賠的起因、種類、索賠的依據(jù)、索賠程序及索賠成功的關(guān)鍵進(jìn)行探討。

　　關(guān)鍵詞：FIDIC合同條件，施工，索賠

　　在1989年1月正式發(fā)布的FIDIC土木工程施工合同條件第4版中，施工索賠（Construction claim）被作為一個(gè)獨(dú)立的主題——索賠程序（Procedure for claims），以5個(gè)分條款（53.1～53.5）的篇幅加以詳細(xì)的規(guī)定。對(duì)于欲在國際工程承包領(lǐng)域取勝盈利的承包商（Contractor）來說，施工索賠工作十分關(guān)鍵。

　　筆者以FIDIC合同條件的原文為基礎(chǔ)，借鑒國內(nèi)一些承包商在國際工程承包施工中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)FIDIC合同條件下的施工索賠進(jìn)行探討。

　　1　索賠的發(fā)生和分類

　　1.1　索賠的起因

　　在施工過程中，引起索賠的原因是很多的，主要如下所列：

　�。�1）風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)不均。這是國際工程承包業(yè)受“買方市場(chǎng)”現(xiàn)狀制約這一客觀事實(shí)所決定的。在這種情況下，中標(biāo)的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風(fēng)險(xiǎn)，彌補(bǔ)各種風(fēng)險(xiǎn)引起的損失。這就是工程索賠中承包商（Constractor）的索賠案數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過業(yè)主（Employer）反索賠案數(shù)的原因。

　�。�2）施工條件變化。土建工程施工與地質(zhì)條件密切相關(guān)，如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有經(jīng)驗(yàn)的承包商也無法事前預(yù)料。因此施工條件的異常變化必然會(huì)引起施工索賠。

　�。�3）工程變更（Variations）。承包商施工時(shí)完成的工程量超過或少于工程量表（BOQ—Bill of quantities）中所列工程量的15%以上時(shí)，或者在施工過程中，工程師（Engineer）指令增加新的工作、改換建筑材料、暫停或加速施工等變更必然引起新的施工費(fèi)用，或需要延長工期。所有這些情況，承包商都可提出索賠要求，以彌補(bǔ)自己不應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。

　　（4）工期拖延（Construction delay）。施工過程中，由于受天氣、地質(zhì)等因素影響，經(jīng)常出現(xiàn)工期拖延。如果工期拖延的責(zé)任在業(yè)主方面，承包商就實(shí)際支出的計(jì)劃外施工費(fèi)提出索賠；如果責(zé)任在承包商方面，則應(yīng)自費(fèi)采取趕工措施，搶回延誤的工期，否則應(yīng)承擔(dān)誤期損害賠償費(fèi)（Liquidated damages for delay）。

　�。�5）業(yè)主違約（Default of employer）。指業(yè)主未按規(guī)定為承包商施工提供條件，未按規(guī)定時(shí)限向承包商支付工程款，工程師未按規(guī)定時(shí)間提供施工圖紙、指令或批復(fù)，或者由于業(yè)主堅(jiān)持指定的分包商（Nominated subcontractor）等。

　�。�6）合同缺陷。按FIDIC合同條件，由于合同文件中的錯(cuò)誤、矛盾或遺漏，引起支付工程款時(shí)的糾紛，由工程師做出解釋。但是，如果承包商按此解釋施工時(shí)引起成本增加或工期拖延時(shí)，則屬于業(yè)主方面的責(zé)任，承包商有權(quán)提出索賠。

　　（7）工程所在國家法令變更。如提出進(jìn)口限制、外匯管制、稅率提高等等，都可能引起施工費(fèi)用增加，按國際慣例，允許給承包商予以補(bǔ)償。變更的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，是從投標(biāo)截止日期（一般均為開標(biāo)日期）之前的第28天開始。

　　1.2　索賠的分類

　　按施工索賠的目的可分為工期索賠（Claim for extension of time）和經(jīng)濟(jì)索賠（Financial claims）。

　�。�1）工期索賠。即承包商向業(yè)主要求延長施工時(shí)間，使原定的工程竣工日期順延一段合理的時(shí)間。這樣，承包商可以避免承擔(dān)誤期損害賠償費(fèi)。FIDIC合同條件中，誤期損害賠償費(fèi)是用以補(bǔ)償業(yè)主由于工程項(xiàng)目較晚投入運(yùn)行而受的經(jīng)濟(jì)損失，按日計(jì)算賠償金，可以累計(jì)達(dá)到合同額的10%.FIDIC第44.1分條明確規(guī)定了可以延長工期的5種情況，給承包商賦予了工期索賠權(quán)。

　�。�2）經(jīng)濟(jì)索賠。即承包商向業(yè)主要求補(bǔ)償不應(yīng)該由承包商自己承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失或額外開支（Losses and expenses），也就是取得合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。前提是：在實(shí)際施工過程中所發(fā)生的施工費(fèi)用超過了投標(biāo)報(bào)價(jià)書中該項(xiàng)工作所預(yù)算的費(fèi)用；而這項(xiàng)費(fèi)用超支的責(zé)任不在承包商方面，也不屬于承包商的風(fēng)險(xiǎn)范圍。具體地說，施工費(fèi)用超支主要來自2種情況：一是施工受到干擾，導(dǎo)致工作效率降低；二是業(yè)主指令工程變更或產(chǎn)生額外工程，導(dǎo)致工程成本增加。由于這2種情況所增加的新增費(fèi)用（Additional cost）或額外費(fèi)用 （Extra cost），承包商有權(quán)索賠。

　　2　索賠的依據(jù)

　　2.1　承包商進(jìn)行索賠的主要依據(jù)

　　為了達(dá)到索賠的目的，承包商要進(jìn)行大量的索賠論證工作，來證明自己擁有索賠的權(quán)利，而且所提出的索賠款額是準(zhǔn)確的，即論證索賠權(quán)和索賠款額。對(duì)于所有的施工索賠而言，以下10個(gè)方面的資料是不可缺少的。

　�。�1）招標(biāo)文件。它是工程項(xiàng)目合同文件的基礎(chǔ)，包括通用條件、專用條件、施工技術(shù)規(guī)程、工程量表、工程范圍說明、現(xiàn)場(chǎng)水文地質(zhì)資料等文本，都是工程成本的基礎(chǔ)資料。它們不僅是承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)的依據(jù)，也是索賠時(shí)計(jì)算附加成本的依據(jù)。

　�。�2）投標(biāo)報(bào)價(jià)文件。在投標(biāo)報(bào)價(jià)文件中，承包商對(duì)各主要工種的施工單價(jià)進(jìn)行了分析計(jì)算，對(duì)各主要工程量的施工效率和進(jìn)度進(jìn)行了分析，對(duì)施工所需的設(shè)備和材料列出了數(shù)量和價(jià)值，對(duì)施工過程中各階段所需的資金數(shù)額提出了要求等等。所有這些文件，在中標(biāo)及簽訂施工協(xié)議書 （Construction agreement）以后，都成為正式合同文件的組成部分，也成為施工索賠的基本依據(jù)。

　�。�3）施工協(xié)議書及其附屬文件。在簽訂施工協(xié)議書以前合同雙方對(duì)于中標(biāo)價(jià)格、施工計(jì)劃合同條件等問題的討論紀(jì)要文件中，如果對(duì)招標(biāo)文件中的某個(gè)合同條款作了修改或解釋，則這個(gè)紀(jì)要就是將來索賠計(jì)價(jià)的依據(jù)。

　�。�4）來往信件。如工程師（或業(yè)主）的工程變更指令（Variation orders）、口頭變更確認(rèn)函 （Confirmation of oral instruction）、加速施工指令（Acceleration order）、施工單價(jià)變更通知、對(duì)承包商問題的書面回答等等，這些信函（包括電傳、傳真資料）都具有與合同文件同等的效力，是結(jié)算和索賠的依據(jù)資料。

　�。�5）會(huì)議記錄。如標(biāo)前會(huì)議紀(jì)要、施工協(xié)調(diào)會(huì)議紀(jì)要、施工進(jìn)度變更會(huì)議紀(jì)要、施工技術(shù)討論會(huì)議紀(jì)要、索賠會(huì)議紀(jì)要等等。對(duì)于重要的會(huì)議紀(jì)要，要建立審閱制度，即由作紀(jì)要的一方寫好紀(jì)要稿后，送交對(duì)方傳閱核簽，如有不同意見，可在紀(jì)要稿上修改，也可規(guī)定一個(gè)核簽期限（如7 d），如紀(jì)要稿送出后7 d內(nèi)不返回核簽意見，即認(rèn)為同意。這對(duì)會(huì)議紀(jì)要稿的合法性是很必要的。

　�。�6）施工現(xiàn)場(chǎng)記錄。主要包括施工日志、施工檢查記錄、工時(shí)記錄、質(zhì)量檢查記錄、設(shè)備或材料使用記錄、施工進(jìn)度記錄或者工程照片、錄相等等。對(duì)于重要記錄，如質(zhì)量檢查、驗(yàn)收記錄，還應(yīng)有工程師派遣的監(jiān)理員簽名。

　　（7）工程財(cái)務(wù)記錄。如工程進(jìn)度款每月支付申請(qǐng)表，工人勞動(dòng)計(jì)時(shí)卡和工資單，設(shè)備、材料和零配件采購單、付款收據(jù)，工程開支月報(bào)等等。在索賠計(jì)價(jià)工作中，財(cái)務(wù)單證十分重要。

　�。�8）現(xiàn)場(chǎng)氣象記錄。許多的工期拖延索賠與氣象條件有關(guān)。施工現(xiàn)場(chǎng)應(yīng)注意記錄和收集氣象資料，如每月降水量、風(fēng)力、氣溫、河水位、河水流量、洪水位、基坑地下水狀況等等。

　�。�9）市場(chǎng)信息資料。對(duì)于大中型土建工程，一般工期長達(dá)數(shù)年，對(duì)物價(jià)變動(dòng)等報(bào)道資料，應(yīng)系統(tǒng)地收集整理，這對(duì)于工程款的調(diào)價(jià)計(jì)算是必不可少的，對(duì)索賠亦同等重要。如工程所在國官方出版的物價(jià)報(bào)道、外匯兌換率行情、工人工資調(diào)整等。

　�。�10）工程所在國家的政策法令文件。如貨幣匯兌限制指令、調(diào)整工資的決定、稅收變更指令、工程仲裁規(guī)則等等。對(duì)于重大的索賠事項(xiàng)，如遇到復(fù)雜的法律問題時(shí)，承包商還需要聘請(qǐng)律師，專門處理這方面的問題。

　　2.2　承包商索賠可引用的合同條款

　　在FIDIC合同條件（第4版）中，凡是承包商可以引用的施工索賠條款，在FIDIC總部編寫的關(guān)于第4版的“摘要” （“Digest of FIDIC conditions”）中做了論述。該“摘要”在列出可索賠條款的同時(shí)，還提出每個(gè)不同的索賠內(nèi)容可以得到哪些方面的補(bǔ)償，即不僅可得到附加的成本開支（Cost，代號(hào)為C），還可得到計(jì)劃的利潤（Profit，代號(hào)為P），或相應(yīng)的工期延長（EOT，代號(hào)為T）。

　　可以說，F(xiàn)IDIC總部的這個(gè)“摘要”所提出的可索賠條款相當(dāng)明確的，無疑也是比較權(quán)威的，值得國際工程承包商仔細(xì)研究和應(yīng)用，見表1.

　　表1　承包商可引用的索賠條款

　　序號(hào) 合同條款號(hào) 條款主題內(nèi)容 可調(diào)整的事項(xiàng)

　　1 5.2 合同論述含糊 T+C

　　2 6.3～6.4 施工圖紙拖期交付 T+C

　　3 12.2 不利的自然條件 T+C

　　4 17.1 因工程師數(shù)據(jù)差錯(cuò)，放線錯(cuò)誤 C+P

　　5 18.1 工程師指令鉆孔勘探 C+P

　　6 20.3 業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)及修復(fù) C+P

　　7 27.1 發(fā)現(xiàn)化石、古跡等建筑物 T+C

　　8 31.2 為其他承包商提供服務(wù) C+P

　　9 36.5 進(jìn)行試驗(yàn) T+C

　　10 38.2 指示剝露或鑿開 C

　　11 40.2 中途暫停施工 T+C

　　12 42.2 業(yè)主未能提供現(xiàn)場(chǎng) T+C

　　13 49.3 要求進(jìn)行修理 C+P

　　14 50.1 要求檢查缺陷 C

　　15 51.1 工程變更 C+P

　　16 52.1～52.2 變更指令付款 C+P

　　17 52.3 合同額增減超過15% ±C

　　18 65.3 特殊風(fēng)險(xiǎn)引起的工程破壞 C+P

　　19 65.5 特殊風(fēng)險(xiǎn)引起其他開支 C

　　20 65.8 終止合同 C+P

　　21 69 業(yè)主違約 T+C

　　22 70.1 物價(jià)變化 按調(diào)價(jià)公式±C

　　23 70.2 法規(guī)變化 ±C

　　24 71 貨幣及匯率變化 C+P

　　在表1所列24項(xiàng)索賠條款中，按條款主題內(nèi)容分析，承包商有索賠權(quán)的事項(xiàng)原因是多方面的。其中：（1）屬于工程變更的有6項(xiàng) （No.11，15，16，17，20，22）；（2）屬于進(jìn)行修理或補(bǔ)充勘探方面的有5項(xiàng)（No.5，9，10，13，14）；（3）屬于工程師工作差錯(cuò)或拖交圖紙的有3項(xiàng)（No.1，2，4）；（4）屬于特殊風(fēng)險(xiǎn)或業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)的有3項(xiàng)（No.6，18，19）；（5）屬于不利自然條件的有2項(xiàng) （No.3，7）；（6）屬于業(yè)主違約的有2項(xiàng)（No.12，21）；（7）屬于法規(guī)或匯率變化的有2項(xiàng)（No.23，24）；（8）屬于為其他承包商服務(wù)的有1項(xiàng)（No.8）。

　　3　索賠的程序

　　3.1　索賠文件的組成部分

　　按照FIDIC合同條件的規(guī)定，在每一索賠事項(xiàng)的影響結(jié)束以后，承包商應(yīng)在28 d以內(nèi)寫出該索賠事項(xiàng)的總結(jié)性的索賠報(bào)告書。承包商應(yīng)十分重視索賠報(bào)告書的編寫工作，使自己的索賠報(bào)告書充滿說服力，邏輯性強(qiáng)，符合實(shí)際，論述準(zhǔn)確，使閱讀者感到合情合理，有根有據(jù)，使正當(dāng)?shù)乃髻r要求得到應(yīng)有的妥善解決。索賠報(bào)告書包括以下4～5個(gè)組成部分。

　　（1）總論部分。包括以下具體內(nèi)容：

　�、傩蜓裕�

　�、谒髻r事項(xiàng)概述；

　　③具體索賠要求：工期延長天數(shù)或索賠款額；

　�、軋�(bào)告書編寫及審核人員。

　�。�2）合同引證部分。索賠報(bào)告關(guān)鍵部分之一，是索賠成立的基礎(chǔ)。一般包括以下內(nèi)容：

　�、俑攀鏊髻r事項(xiàng)的處理過程；

　�、诎l(fā)出索賠通知書的時(shí)間；

　　③引證索賠要求的合同條款；

　�、苤该魉�附的證據(jù)資料。

　�。�3）索賠額計(jì)算部分。索賠報(bào)告書的主要部分，也是經(jīng)濟(jì)索賠報(bào)告的第3部分。索賠款計(jì)算的主要組成部分是：由于索賠事項(xiàng)引起的額外開支的人工費(fèi)、材料費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、工地管理費(fèi)、總部管理費(fèi)、投資利息、稅收、利潤等等。每一項(xiàng)費(fèi)用開支，應(yīng)附以相應(yīng)的證據(jù)或單據(jù)。并通過詳細(xì)的論證和計(jì)算，使業(yè)主和工程師對(duì)索賠款的合理性有充分的有了解，這對(duì)索賠要求的迅速解決十分重要。

　　（4）工期延長論證部分。工期索賠報(bào)告的第3部分。在索賠報(bào)告中論證工期的方法，主要有：

　�、贆M道圖表法（Bar chart method）；

　�、陉P(guān)鍵路線法（CPM—Critical path method）；

　　③進(jìn)度評(píng)估法（PERT—Programme evaluation and review technique）等等。

　　承包商在索賠報(bào)告中，應(yīng)該對(duì)工期延長（EOT）、實(shí)際工期（Actual time for completion）、理論工期（Theoretical time for completion）等進(jìn)行詳細(xì)的論述，說明自己要求工期延長（天數(shù)）的根據(jù)。

　�。�5）證據(jù)部分。通常以索賠報(bào)告書附件（Appendix）的形式出現(xiàn)，它包括了該索賠事項(xiàng)所涉及的一切有關(guān)證據(jù)以及對(duì)這些證據(jù)的說明。索賠證據(jù)資料的范圍甚廣，可能包括施工過程中所涉及的有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、財(cái)務(wù)、氣象等許多方面的資料。對(duì)于重大的索賠事項(xiàng)，承包商還應(yīng)提供直觀記錄資料，如錄相、攝影等。 3.2　索賠的一般程序

　　在合同實(shí)施階段中的每一個(gè)施工索賠事項(xiàng)，都應(yīng)按照國際工程施工索賠的慣例和工程項(xiàng)目合同條件的具體規(guī)定，一般按以下5個(gè)步驟進(jìn)行：提出索賠要求；報(bào)送索賠資料；會(huì)議協(xié)商解決；邀請(qǐng)中間人調(diào)解；提交仲裁或訴訟。

　　對(duì)于每一項(xiàng)索賠工作，承包商和業(yè)主都應(yīng)力爭(zhēng)通過友好協(xié)商的方式解決，不要輕易訴諸仲裁或訴訟。

　　（1）提出索賠要求。按照FIDIC合同條件（53.1分條）的規(guī)定，承包商應(yīng)在索賠事項(xiàng)發(fā)生后的28 d內(nèi)，向工程師正式書面發(fā)出索賠通知書（NOC—notice of claims），并抄送業(yè)主。否則，將遭業(yè)主和工程師的拒絕。

　�。�2）報(bào)送索賠資料。在正式提出索賠要求以后，承包商應(yīng)抓緊準(zhǔn)備索賠資料，計(jì)算索賠款額或工期延長天數(shù)，編寫索賠報(bào)告書，并在下一個(gè)28 d以內(nèi)正式報(bào)出。如果索賠事項(xiàng)的影響還在發(fā)展時(shí)，則每隔28 d向工程師報(bào)送1次補(bǔ)充資料，說明事態(tài)發(fā)展情況。最后，當(dāng)索賠事項(xiàng)影響結(jié)束后，在28 d內(nèi)報(bào)送此項(xiàng)索賠的最終報(bào)告，附上最終帳單和全部證據(jù)資料，提出具體的索賠款額或工期延長天數(shù)，要求工程師和業(yè)主審定。

　�。�3）會(huì)議協(xié)商解決。第1次協(xié)商一般采取非正式的形式，雙方互相探索立場(chǎng)觀點(diǎn)，爭(zhēng)取達(dá)到一致見解。如需正式會(huì)議，雙方應(yīng)提出論據(jù)及有關(guān)資料，內(nèi)定可接受的方案，爭(zhēng)取通過1次或數(shù)次會(huì)議，達(dá)成解決索賠問題的協(xié)議。

　�。�4）邀請(qǐng)中間人調(diào)解。當(dāng)雙方直接談判無法取得一致時(shí)，為爭(zhēng)取友好解決，根據(jù)國際工程施工索賠的經(jīng)驗(yàn)，可由雙方協(xié)商邀請(qǐng)中間人進(jìn)行調(diào)停。

　�。�5）提交仲裁或訴訟。象任何合同爭(zhēng)端一樣，對(duì)于索賠爭(zhēng)端，最終的解決途徑是通過國際仲裁或法院訴訟解決。

　　應(yīng)該指出，我國有許多國際工程，如長江三峽工程、黃河小浪底工程，以及許多大型發(fā)電站、公路、海洋石油開發(fā)等工程項(xiàng)目，都是進(jìn)行公開的國際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)，按照國際通用的合同條件實(shí)施。工程項(xiàng)目合同爭(zhēng)端的仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁地點(diǎn)，應(yīng)盡量在合同文件中明確在中國進(jìn)行。

　　4　索賠成功的關(guān)鍵

　　實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，每一項(xiàng)索賠要求的成功，都離不開以下4個(gè)方面的工作，甚至可以說缺一不可。

　　（1）建好工程項(xiàng)目。這是索賠成功的基礎(chǔ)。如果承包商在施工過程中克服了重重困難，甚至發(fā)現(xiàn)原設(shè)計(jì)中不合理或錯(cuò)誤的地方，提出了改進(jìn)協(xié)議并為業(yè)主和工程師采納；則承包商的索賠要求，甚至是難以實(shí)現(xiàn)的索賠要求，或在索賠程序上的某些疏忽，都可能取得業(yè)主和工程師的理解和諒解，使索賠得到比較滿意的結(jié)果。

　�。�2）做好合同管理。這是索賠成功的必要條件，包括多方面的內(nèi)容，在索賠管理方面，主要是做好下列工作：

　�、偻〞怨こ添�(xiàng)目的全部合同文件，能夠從索賠的角度理解合同條款，不失去任何應(yīng)有的索賠機(jī)會(huì)。

　�、陔S時(shí)注意業(yè)主和工程師發(fā)布的指令或口頭要求，一旦發(fā)現(xiàn)實(shí)際工程超出合同規(guī)定的工作范圍時(shí)，及時(shí)地提出索賠要求。

　�、墼诰帉懰髻r報(bào)告文件和進(jìn)行索賠談判時(shí)，會(huì)運(yùn)用合同知識(shí)來解釋和論證自己的索賠權(quán)，并能正確計(jì)算出自己應(yīng)得的工期延長和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　�。�3）做好成本管理。主要包括定期的（如每月或每季1次）成本核算和成本分析工作，進(jìn)行成本控制，隨時(shí)發(fā)現(xiàn)成本超支（Cost overrun）的原因。如果發(fā)現(xiàn)哪一項(xiàng)直接費(fèi)的支出超過計(jì)劃成本時(shí)，應(yīng)立即分析原因，采取相應(yīng)措施。如果發(fā)現(xiàn)是屬于計(jì)劃外的成本支出時(shí)，應(yīng)提出索賠補(bǔ)償。

　　（4）善于進(jìn)行索賠談判。施工索賠人員的談判能力對(duì)索賠的成敗關(guān)系甚大。談判者必須熟悉合同，懂工程技術(shù)，并有利用合同知識(shí)論證自己索賠要求的能力。在施工索賠談判中，雙方應(yīng)注意做到以下幾點(diǎn)：

　　①談判應(yīng)嚴(yán)格按照合同條件的規(guī)定進(jìn)行，不要采取強(qiáng)加于人的態(tài)度。

　�、谡勁须p方應(yīng)客觀冷靜，以理服人，并具有靈活性，為談判解決留有余地。

　�、壅勁星耙�做充分準(zhǔn)備，擬好提綱，對(duì)準(zhǔn)備達(dá)到的目標(biāo)心中有數(shù)。

　　④善于采納對(duì)方合理意見，在堅(jiān)持原則的基礎(chǔ)上做適當(dāng)?shù)淖尣剑瑢で箅p方都能接受的解決辦法。

　�、菀�有耐性，不要首先退出會(huì)談，不宜率先宣布談判破裂。

　　中鐵第十一工程局·張慶軍