什么叫指定分包

　　盡管目前的建設施工領域存在著大量的指定分包現(xiàn)象，建筑行業(yè)人員對指定分包的熟悉程度猶如家常便飯，但奇怪的是，無論是國家的法律法規(guī)，或是建設部制定的建設工程施工合同示范文本，均沒有對指定分包的概念做出明確定義。通常意義上，我們可以把指定分包理解為，發(fā)包人將總承包人承包工程的某些專業(yè)部分，直接交由其選擇或指定的分包人來完成。

　　一般來講，指定分包具有以下幾點特征：一是指定分包人直接由發(fā)包人確定，不是由總承包人選定；二是指定分包的工程內容包含在總包合同的承包范圍內；三是由總承包人與指定分包人簽訂指定分包合同。

　　有關建筑工程指定分包的法律規(guī)定

　　既然指定分包大量存在，那么，有必要理一理國家的法律法規(guī)等規(guī)范性文件對指定分包又是作何規(guī)定的。

　　在法律層面，《建筑法》第25條規(guī)定，“按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商”。這說明，法律只明確了甲方不得指定材料供應商（但現(xiàn)實中卻是有禁無止），并沒有明確甲方是否可以指定分包。

　　在國務院制定的行政法規(guī)層面，諸如《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等，均未涉及到指定分包問題。

　　在國務院部委制定的規(guī)章層面，由建設部、鐵道部、交通部等七部委2003年3月聯(lián)合制定的《工程建設項目施工招標投標辦法》第66條規(guī)定：招標人不得直接指定分包人。建設部2003年11月發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第7條規(guī)定：建設單位不得直接指定分包工程承包人。上述兩個部委令是目前政府對指定分包的明令禁止性規(guī)定，但遺憾的是均沒有規(guī)定發(fā)包人強行違法指定分包時，對發(fā)包人的具體處罰措施。

　　在最高人民法院司法解釋層面，2005年元月開始施行的關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：提供的設計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；直接指定分包人分包專業(yè)工程。此處應注意的是，該司法解釋首次明確了發(fā)包人在指定分包（包括指定材料供應商）過程中有過錯的，也應當對工程質量缺陷承擔相應的責任，具有積極意義。因為按照以往的法律規(guī)定，工程出現(xiàn)質量缺陷時，總承包人和分包人要承擔連帶責任，發(fā)包人一般是不用承擔責任的。

　　總之，由于國家對發(fā)包人指定分包的配套管理制度不完善、不具備可操作性、缺乏明確的法律責任等，再加上利益驅動下，發(fā)包人一味趨利避害，規(guī)避風險，導致現(xiàn)實中存在著大量的發(fā)包人強行指定分包行為，不但加大了總承包人管理施工現(xiàn)場的難度，同時因指定分包引發(fā)的矛盾糾紛和訴訟官司日益突出，損害了總承包人的利益。

　　常規(guī)意義上的指定分包模式

　　所謂指定分包模式，其實就是指指定分包合同訂立的模式。常規(guī)意義上的指定分包模式，或說FIDIC條款意義上的指定分包模式，其大致情形是，整個工程由發(fā)包人統(tǒng)一招標，發(fā)包人指定分包的專業(yè)工程包含在總承包人的承包范圍之內，指定分包合同由總承包人和指定分包人簽訂，指定分包工程的工程款由發(fā)包人付給總承包人，再由總承包人付給指定分包人。

　　也就是說，除了指定分包人是由發(fā)包人直接指定，總承包人無權做出選擇外（當然，指定分包工程的價格也是由發(fā)包人確定），常規(guī)意義上的指定分包與總承包人自有分包沒有太大的區(qū)別，本質上與總承包人都是分包合同關系。即不管是指定分包還是總承包方自有分包，概由承包人對分包人進行統(tǒng)一的管理、協(xié)調和監(jiān)督，并在工程質量、安全、工期等方面承擔相應的總包責任。

　　現(xiàn)實中常見的指定分包模式及分析

　　現(xiàn)實中，指定分包合同的簽訂模式五花八門，不少已經超出了通常意義上指定分包。

　　第一種為如上所屬常規(guī)意義上的指定分包模式。在這種模式下，指定分包人的工程款要先經過總承包人的帳戶，一定程度上有利于總承包人對指定分包人的監(jiān)管。這也是目前對總承包人來說相對較好的指定分包模式。

　　第二種為發(fā)包人不與指定分包人簽訂合同，卻將工程款直接支付給指定分包人的模式。在這種模式下，又分為兩種情形：一是指定分包工程價款在總包價款內，此時一般先由總承包人向發(fā)包人開具付款委托，然后發(fā)包人將工程款徑直支付給指定分包人；二是指定分包工程價款不在總包價款內，總承包人審核后，發(fā)包人將工程款徑直支付給指定分包人。但不管是這種模式的哪種情形，總承包人承擔的風險都為最大，一旦發(fā)包人不及時付款，指定分包人自然會依據(jù)合同向總承包人追索，發(fā)包人則表現(xiàn)得非常超然，事后總承包人向發(fā)包人索要該款項時頗費周折。因此發(fā)包人往往樂此不疲，喜歡采用這種指定分包模式。我們可把第二種模式稱之為指定分包的變異模式。

　　第三種為發(fā)包人與指定分包人直接簽訂合同并直接付款的模式。即發(fā)包人通過招標直接與分包人簽訂指定分包合同，該分包人直接對發(fā)包人負責，工程款的支付由發(fā)包人直接支付給該分包人。這種模式下，無論從合同外觀還是合同內容本身來看，名為指定分包，實屬于發(fā)包人另行發(fā)包，或說是發(fā)包人平行發(fā)包，因此不能歸入嚴格意義上的指定分包模式。

　　發(fā)包人指定分包的時間

　　發(fā)包人對分包人的指定，一般應在總承包招標文件中事先說明，使總承包人在一開始的招投標階段就清楚哪些專業(yè)工程屬于指定分包工程，哪些不屬于指定分包工程，做到心中有數(shù)。但也有些發(fā)包人直到工程開工以后的施工過程中，才對一些專業(yè)分包工程進行指定分包，或雖在招標階段已明確了指定分包的工程，卻又在開工以后變更甚或增加指定分包的工程內容，搞得總承包人無所適從。

　　指定分包的法律風險的防范

　　指定分包人雖為發(fā)包人指定，但其屬性仍然是分包人，因此一般情況下總包人仍需就總承包范圍內的全部工程（包括指定分包工程）向發(fā)包人承擔全部責任。實踐中，指定分包人之所以成為指定分包人，通常與發(fā)包人關系較為密切，特別是發(fā)包人直接向指定分包人付款的情形下，總承包人與指定分包人之間的關系，一般沒有總承包人與自有分包人之間相處得那樣順暢，無形中增加了總承包人的管理難度，并承擔了更多的責任和風險。對指定分包的風險防控大致可從以下幾個方面入手：

　　第一，建議業(yè)主應在招投標階段將指定分包內容明確化，業(yè)主招標文件不明確時應及時提出咨詢。應在總承包合同條款中詳細約定指定分包工程的具體內容，明確承、發(fā)包雙方的權利義務和相關費用的收取方法。

　　第二，總包合同中，總包承包范圍、工程工期等方面盡可能約定不包含指定分包工程內容。

　　第三，作為總承包人，應盡量避免與指定分包人簽訂指定分包合同，爭取使發(fā)包人與指定分包人直接簽訂指定分包合同，使指定分包工程變?yōu)榭偘�合同外工程�?/p>

　　第四，若必須與指定分包人簽訂指定分包合同的，爭取簽訂包括發(fā)包人、指定分包人在內的三方協(xié)議，約定總承包人僅履行總包管理之責，付款義務在發(fā)包人一方。

　　第五，若必須只與指定分包人簽訂指定分包合同的，應和發(fā)包人、指定分包人明確約定，應付給指定分包人的資金（工程款）必須先進入總包帳戶之后再付給指定分包人，力戒發(fā)包人直接付款給指定分包人，同時可要求指定分包人提供履約保證金或履約保函。

　　第六，在指定分包工程的工程款經過總包帳戶情形下，指定分包合同中還可明確約定，總承包人支付指定分包人工程款應以總承包人收到發(fā)包人的該部分工程款為前提條件，若指定分包人在不具備該前提條件的情況下，以任何形式向總承包人主張工程款均視為違約，應承擔一定數(shù)額的違約金。

　　第七，應保存好施工過程中與指定分包人之間的往來函件、簽證、會議紀要等原始書面的證據(jù)資料。