在建設工程施工合同中，時常會遇到當事人雙方關于墊資的約定。關于墊資的效力，在我國有一個變化的過程。建設部、國家計委、財政部曾于1996年6月4日發(fā)出了《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，明確指出任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫人工程承包合同，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產廠家貨款的方法轉嫁由此造成的資金缺口，違反這一禁令的建設單位和施工單位都將受到經濟處罰。兩部一委的這一通知出臺后，墊資施工被視為國家的一項禁令，人民法院在處理涉及墊資承包的施工合同糾紛時也將此禁令作為依據(jù)，對墊資承包施工合同的法律效力作出無效的認定。

　　在實踐中法院一般將建設工程施工合同中的墊資條款或者另行簽訂的墊資合同性質認定為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金行為，因違反國家金融法規(guī)規(guī)定而無效，一般另行制作民事制裁決定書對墊資及利息予以收繳，隨著《合同法》的出臺，這種觀點受到了越來越多的挑戰(zhàn)�！逗贤�法》本著充分尊重當事人的意思自治，鼓勵交易的精神，以改變過去國家干預過多、認定無效過多的狀況，對導致合同無效的“違法性”作出明確的界定：只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才構成無效。最高人民法院在1999年12月出臺的關于適用《合同法》若干問題的司法解釋進一步明確指出：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”至此，以四部委《通知》這樣的行政管理規(guī)范性文件認定墊資施工合同為無效顯然是違背《合同法》及最高人民法院司法解釋規(guī)定的。

　　最早將墊資行為合法化的是最高人民法院法釋〔2002〕16號《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》，其中第3條在規(guī)定建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍時明確指出，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。建設工程司法解釋將墊資行為進一步合法化。該解釋第6條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”