一、建設(shè)工程分包合同與建設(shè)工程勞務(wù)分包合同概述

　�。ㄒ唬┙ㄔO(shè)工程分包合同

　　1.建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)承包合同及分包合同

　　建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)承包合同是發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察設(shè)計(jì)、施工等每項(xiàng)任務(wù)分別承包給勘察設(shè)計(jì)施工人的合同。

　　建設(shè)工程分包合同指總承包人或勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人將其承包的建設(shè)工程任務(wù)的部分工作再分包給他人完成所訂立的合同。在建筑市場(chǎng)中，資質(zhì)高、管理能力強(qiáng)的施工企業(yè)往往憑借自己的實(shí)力獲得總承包權(quán)后，將部分工程分包給分包商完成。其主要原因有：一是工程量大，而工期相對(duì)較短；二是總承包商在設(shè)備資金等方面可供投入的資源不足，需要借助分包商的投入；三是由于部分項(xiàng)目工程總承包商無(wú)法獨(dú)立完成，需借助專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)的分包商；四是業(yè)主指定了分包商或在施工合同中約定了分包。

　　1983年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建設(shè)工程分包合同，但也作了限制性規(guī)定，主要有以下幾點(diǎn)；①建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)承包合同的承包人，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但必須征得發(fā)包人的同意�！逗贤�法》272條2款，《建筑法》28條作出了上述規(guī)定。②承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人。③建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出去的部分工作只能是非主體結(jié)構(gòu)的施工任務(wù)。④分包人必須有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，承包人不得將工程分包給沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的分包人。⑤分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其承包的工程再次進(jìn)行分包。⑥分包人就其完成的工作量與施工人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　2.建設(shè)工程分包合同與轉(zhuǎn)包合同區(qū)別

　　轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人，或?qū)⑵涑邪�的全部建設(shè)工程肢解后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。分包指經(jīng)與發(fā)包人簽訂了建設(shè)工程合同的總承包人與第三人簽訂合同，將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的部分非主體工作交給第三人完成。區(qū)別轉(zhuǎn)包與分包的三個(gè)基本原則是：（1）承包人是否將全部工程或工程的主要部分發(fā)包給第三人。如果是，則可認(rèn)定是一種轉(zhuǎn)包行為。如果承包人在征得發(fā)包人同意后，僅是將次要工程或工程的少部分發(fā)包給第三人，并對(duì)整個(gè)建設(shè)工程進(jìn)行管理，則是合法分包。（2）承包人在將工程發(fā)包后是否對(duì)工程進(jìn)行管理。在轉(zhuǎn)包中總承包人通常收取一定的管理費(fèi)后便把工程全部轉(zhuǎn)交給第三人，對(duì)于其承包后如何施工不再管理，而分包中的總包單位則需要獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)，并對(duì)分包的施工過(guò)程進(jìn)行管理和控制。（3）法律對(duì)二者的限制不同。建筑工程轉(zhuǎn)包為法律所禁止。但在法律限定的范圍內(nèi)，分包是合法的。這種限制表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：①分包必須征得建設(shè)單位的同意；②分包商應(yīng)具備符合所分包工程要求的資格條件；③分包商不得將工程再次分包；④分包工程是總工程的次要部位或附屬部分；⑤分包商應(yīng)和總包單位對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)。

　�。ǘ�）建設(shè)工程勞務(wù)分包合同

　　1.建設(shè)工程勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)分包，又稱勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)�業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。工程的勞務(wù)作業(yè)分包，無(wú)需經(jīng)過(guò)發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。

　　2.勞務(wù)分包合同與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

　　在勞務(wù)分包中，分包商僅提供勞務(wù)，而材料、機(jī)具及技術(shù)管理等工作仍由總包責(zé)任，是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人完成。勞務(wù)分包純粹屬于勞動(dòng)力的使用，其他一切施工技術(shù)、物質(zhì)等均完全由總包單位進(jìn)行負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包是通過(guò)工日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行費(fèi)用結(jié)算的，是純粹的工費(fèi)。按照工日數(shù)量，根據(jù)預(yù)先確定的工日單價(jià)進(jìn)行工費(fèi)結(jié)算是勞務(wù)分包的本質(zhì)特征之一，勞務(wù)分包不發(fā)生材料、機(jī)械等費(fèi)用，更不會(huì)有管理費(fèi)。勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)工程勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。我國(guó)傳統(tǒng)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)企業(yè)人員、設(shè)備、管理能力、資金等條件要求比較全面和具體，這一定程度上也是造成企業(yè)負(fù)擔(dān)過(guò)重、經(jīng)營(yíng)困難的原因，新的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)更側(cè)重于企業(yè)的資信、管理能力業(yè)績(jī)，也體現(xiàn)了未來(lái)建筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理、專(zhuān)業(yè)及勞務(wù)三個(gè)層次逐步分離的趨勢(shì)。因此，應(yīng)該提倡總承包人更側(cè)重于加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，而在工程施工中合理和必要的進(jìn)行勞務(wù)承包。

　�。ㄈ�）工程分包合同與勞務(wù)分包合同的主要區(qū)別

　　1.工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程；工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞務(wù)，提供勞動(dòng)力。

　　2.工程分包單位以自己的勞動(dòng)力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合。承包單位提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程。

　　3.承包單位進(jìn)行分包工程，需經(jīng)過(guò)業(yè)主的同意；承包單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意。

　　4.工程分包要對(duì)分包工程進(jìn)行施工中的管理，工程承包對(duì)分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù)，承包人的收取分包人的管理費(fèi)；工程勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)，是工程承包人工建設(shè)內(nèi)容的一部分。屬于工程承包人的內(nèi)部勞動(dòng)，工程承包人要對(duì)勞務(wù)分包人提供的勞動(dòng)力進(jìn)行直接管理，但不能收取管理費(fèi)。

　　5.工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價(jià)款；勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi)，是按日的單價(jià)和工日的總數(shù)量進(jìn)行結(jié)算的。

　　二、建設(shè)工程分包合同中的糾紛及預(yù)防

　�。ㄒ唬┏邪�人合法分包應(yīng)具備下列條件

　　1.須經(jīng)發(fā)包人同意。

　　2.其分包的只能是部分工作，而且是非主體結(jié)構(gòu)的施工。

　　3.相對(duì)人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)條件。

　�。ǘ�）分包合同的主要內(nèi)容

　　《建設(shè)施工專(zhuān)業(yè)分包合同》示范文本，包括協(xié)議書(shū)、通用條款、專(zhuān)用條款三部分，與建設(shè)工程施工合同范本相似，內(nèi)容不再例舉。

　�。ㄈ�）建設(shè)工程分包合同中的常見(jiàn)糾紛及預(yù)防

　　1.因資質(zhì)問(wèn)題而產(chǎn)生的糾紛：根據(jù)《建筑法》和建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》等關(guān)于建筑施工企業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。禁止施工企業(yè)向無(wú)質(zhì)資或不具備相應(yīng)質(zhì)資的企業(yè)分包工程。